脑瘫案件患方律师代理词

注：卫宣律师事务所，系专门代理医疗纠纷专业律师事务所，代理了大量涉及内外妇儿科的医患纠纷案件，其中产科案件系我所特长之一，在代理脑瘫方面，孙大庆律师及其团队获得了大量宝贵的经验和心得，每年为大量的脑瘫家庭带去支持和希望。下面节选一份代理词，供相互交流使用。

原告与被告医院医疗损害责任纠纷一案，作为原告的代理人，结合本次庭审情况发表如下代理意见。

一、关于诉讼时效：代理人认为，本案并未超过诉讼时效，理由如下：

（一）关于人身损害案件的诉讼时效法律规定，代理人罗列如下：

《中华人民共和国民法通则》第136条、第137条规定，身体受到伤害要求赔偿-------诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

《最高人民法院关于贯彻<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第168规定“伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明由侵害引起的，从伤势确诊之日起算”

《山东高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第90条规定：“人身伤害赔偿案件-------伤害明显的，诉讼从受伤害之日起算；伤情当时未曾发现的，后经医院检查确诊或法医鉴定，并能证明是由侵害行为所致，从伤情确定或法医鉴定之日起算。”

从上规定可以看出，人身损害诉讼时效的起算点为知道或者应当知道权利被侵害时起算，是以被侵权人的主观认知为标准，不是以侵权行为发生时为标准，尤其对伤害不明显的，应当从鉴定确定因果关系之日起算诉讼时效。

（二）本案诉讼时效的起算时间，应当从原告收到本案济宁永正司法鉴定所鉴定意见书之日起算，理由如下：

1、被告侵权系高度专业的医疗侵权，不同于交通事故损害、雇佣人身损害、电击人身损害等这些比较明确的损害，本案中如果不进行鉴定，我方根本不会知道原告脑瘫系被告所致，这个侵权事实第一次知晓是在我方收到鉴定意见书之日。

在本案起诉后被告仍旧固执陈述自己医疗行为没有过错。这是因为被告的拒绝承担责任的行为，造成必须进行司法鉴定也只能通过司法鉴定才能明确是否存在侵权行为，在此之前，除了被告自己知道存在侵权事实外，任何人都无法确定是否存在侵权。更无法起算诉讼时效期间了。

3、本案原告诊断为脑瘫后一直康复至今，治疗没有间断，有相关病历为证，说明治疗一直持续至今，损害后果一直在治疗之中，至今治疗行为都没有停止，诉讼时效更无法起算，同时，这也说明原告不存在怠于行使权力的行为。

4、从以上最高院和山东高院的规定看，本案这种侵权不明显的案件，确定诉讼时效起算时间从法医鉴定之日起算需要同时满足两个条件，一是经医院检查确诊或法医鉴定存在损害后果，二是“并能证明是由侵害行为所致”，反观本案，完全符合这两个条件，本案诉讼时效的起诉之日为诉前鉴定程序中我方收到鉴定意见之日起算。

二、关于医疗过错：被告作为专业的医疗机构，在对患者进行检查治疗时，应当尽到高度的谨慎注意义务，发现问题及时告知患者疾病风险，但被告在对原告之母江娜进行产检检查后，明明知道存在宫内缺氧情况下，不积极进行宫内复苏，也不积极安排手术，这是造成原告缺氧加重并窒息的根本原因，过错是相当严重的，这是原告受到伤害的源头，并非被告在庭审时所述的与其他医疗机构的诊疗有关，被告认为其他医疗机构的医疗行为也存在过错的，应当提供证据予以证明，并不是在庭审上反反复复的重复，若无法提供证据的，其应当承当举证不能的法律后果。

三、关于赔偿比例：鉴定机构出具的意见书只是针对原告及原告之母住院期间被告的医疗行为的过错进行鉴定，但是没有鉴定被告门诊的治疗行为，虽然鉴定人在接受讯问时说包含了整个的医疗过程，但是鉴定意见书上并没有体现对被告门诊上的医疗行为的评价，因此鉴定人的回答不能予以采信，其实门诊的治疗过程被告同样具有过错，其在发现宫内缺氧情况下却没有告知我方风险也没有立即安排住院，具有过错，门诊的治疗病历在被告处电脑内存留，被告可以完全提供。如果再考虑到住院期间的医疗过错，被告应当在次要责任的上限来确定赔偿比例更能提现公平。

四、关于伤残等级：青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见书鉴定原告为重度非肢体瘫2级伤残、完全护理依赖是非常的公正客观的，《人体损伤致残程度分级》中关于肢体瘫和非肢体瘫的解释：脑损害造成的瘫痪包括两种，一种是肢体瘫，一种是非肢体瘫，前者是大脑皮质到运动肌肉间的传导通道受损，而后者非肢体瘫是脑内锥体系和锥体外系运动系发生损害，二者损害的脑组织部位不一样；另外从临床表现上讲也存在明显区别，前者表现四肢肌力下降，表现为四肢运动受限，而后者系随意运动障碍、定位障碍，包括肌张力增高、共济失调、不自主运动、位置觉运动觉震动觉障碍；另外，前者和后者的伤残等级条款均分布在不同的条款中，相互之间是并列关系，并非是排斥关系。因此，无论是从脑组织的损伤部位还是临床表现两者都不一样，济宁永正司法鉴定所只是进行了肢体瘫鉴定，没有进行非肢体瘫鉴定，也就是没有对站立不稳和定位不准、肌张力高的后果进行鉴定，青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见书恰恰是弥补了济宁永正司法鉴定所的遗漏项，两份鉴定意见书相互结合共同说明了原告构成两个伤残等级，一个为二级，一个为五级，二者相互补充，相互独立，故此，我方计算的残疾赔偿金符合法律规定。

五、关于护理依赖程度及护理人数：结合青岛正源司法鉴定所出具的意见，原告系完全护理依赖，是在二级伤残基础上作出的，更加符合原告目前情况，目前原告无法站立、无法独坐，根本无法独立生活，完全依靠外人护理才能生活，系最高级别的护理依赖，故，青岛正源作出的护理依赖程度鉴定完全正确，希望法庭才行该鉴定结果；青岛正源鉴定护理人数为1人护理以上，因此我方据此在本次诉讼主张1人护理，待情况发生变化后再行主张。

六、关于医疗费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”原告的医疗费支出是因为被告给原告造成的损害而产生的扩大性的损失，按照法律规定，被告应当完全赔偿或按照责任比例赔偿，被告所述不应当有自己承担赔偿责任的观点违背以上规定。作为一家公立医院，除治病救人外，还要在面对自己的过错时有承担责任的勇气，而不是在没有任何证据，任何事实依据的情况下，张口对其他医疗机构进行“碰瓷”；被告的医疗行为存在过错有鉴定意见书为证，并且原告针对医疗费的主张也是按照责任比例进行主张，并没有加重被告的赔偿负担，故此，希望法庭予以支持。

七、关于精神损害抚慰金：代理人认为，根据侵权情节、损害后果大小、被告为单位侵权等等考虑因素，尤其是脑瘫患儿给父母、给自己带来的沉重的负担和巨大的压力，并且这种精神的痛苦贯穿一生，年年如此，愈演愈烈，同龄人都上学成长，对比差距越来越大，精神损害越来越明显。原告作为重度伤残的患儿，最大的精神悲剧就是没有正常意识，无法感受社会的任何信息。希望法庭客观确定本案的精神损害抚慰金数额。

八、关于两份鉴定意见的效力对比。显然，通过对比完全可以看出，青岛正源的鉴定意见更加客观正确，济宁永正鉴定的伤残等级存在遗漏，济宁永正没有对原告的非肢体瘫后果进行鉴定，鉴定的只是肢体瘫，可以说这是明显的片面和局限，为此我方提出继续鉴定原告非肢体瘫的伤残等级，结果青岛正源作出了非肢体瘫构成二级伤残、完全护理依赖的鉴定结果，可以说青岛正源的鉴定完全正确，被告虽然提出异议，但是根本无法推翻该鉴定结果，通过鉴定人出庭接受质询，更加说明了被告存的观点完全不正确，尤为重要的是青岛正源的鉴定与原告目前的真实伤残后果相互吻合，并且整个鉴定过程程序合法，故此，希望法庭采信青岛正源的鉴定结果，客观作出公正的判决。

九、青岛正源鉴定意见客观公正，不存在任何重新鉴定的法定事由，被告提出的重新鉴定不符合法定要求，恳请法庭予以驳回。

 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许 (一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； (二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”山东高院2011民事会谈纪要规定：“（六）关于重新鉴定的问题 鉴定结论的过多过滥，以鉴代审是当前民事审判工作中的一个突出问题。要切实解决好鉴定结论过滥、鉴定程序启动随意化的问题，特别对于当事人申请重新鉴定或者重复鉴定的，一定要严格按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定，决定是否准许当事人的鉴定申请。”2012年2月15日《 最高人民法院关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知（法[2012]40号）》规定：“六、妥善审理医疗损害赔偿纠纷案件，促进平等、和谐、互信的医患关系的形成。要积极探索医疗损害赔偿纠纷案件审理的新思路，针对当前存在着的医疗鉴定难、鉴定乱的问题，要在实践中进行探索，努力寻找妥善的解决方案，尤其要避免因重复鉴定久拖不决，激化医患矛盾。对于人民法院委托作出的鉴定，当事人申请重新鉴定的，要根据《关于民事诉讼证据的若干规定》等严格把关。要注意通过案件审理，充分保护患者的合法权益。”

以上规定可以看出，司法实践中从严把握重新鉴定，本案中被告没有提供有力的证据来推翻该鉴定书，相反，该鉴定书与原告目前的损害后果相互对应，客观真实，故此，青岛正源鉴定意见完整正确，没有任何重新鉴定的法定情节。希望法庭采信该鉴定书。被告提出的重新鉴定缺乏法定事由，希望法庭驳回其重新鉴定申请。

以上代理意见供参考，望采纳。

代理人：孙大庆  田希超

               2023年1月25日