律师观点分析
上诉人郑XX因与被上诉人黄XX、茂名市电白区农机局（以下简称电白农机局）、茂名市电白区农机综合服务中心（以下简称电白农机中心）案外人执行异议之诉一案，不服广东省茂名市中级人民法院（2018）粤09民初221号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
郑XX向原审法院提出诉讼请求：1.判决在决定拍卖电白农机局、电白农机中心位于茂名市×××××号综合楼首层的第××、××号（共2间）房屋时附带租期拍卖，并确定其对上述房屋有优先购买权；2.本案的全部诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2015年11月30日，茂名市电白区人民法院（以下简称电白区法院）对黄XX与电白农机局、电白农机中心、许XX合伙协议纠纷一案作出(2015)茂电法民二初字第241号民事判决：限电白农机局、电白农机中心在判决发生法律效力后30日内返还投资款人民币250万元及利息（从2014年1月24日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清款之日止）给黄XX。2016年8月24日，广东省茂名市中级人民法院对该案作出(2016)粤09民终396号民事判决，维持电白区法院作出的(2015)茂电法民二初字第241号民事判决。2018年5月2日，原告对执行标的提出书面异议。广东省茂名市中级人民法院于2018年7月11日作出(2018)粤09执异40号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求。
郑XX认为，被告黄XX并非被执行的不动产的抵押权人，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”的规定，郑XX请求在租赁期间阻止向受让人移交占有被执行的不动产，法院应予支持。其次，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭”的规定，从上述法律的立法精神上看，上述法律规定的指导思想是要在抵押权人、承租人、抵押财产买受人三方之间实现利益平衡，既充分保障抵押权实现，又兼顾承租人权益，同时不能过分妨碍抵押财产的自由流转。当承租人的权益不影响抵押权人时，实现抵押权即无必要除去其租赁权。本案中，被执行的不动产的抵押权人电白区农村信用合作联社的债权仅为39万元，附带租期拍卖并不影响其合法权益。但原执行裁定简单机械地套用物权法第一百九十条规定，并没有实际考虑各方之间的利益平衡，违反了上述法律的立法精神，属于适用法律错误。再次，电白区法院对黄XX与电白农机局、电白农机中心、许XX合伙协议纠纷一案作出的(2015)茂电法民二初字第241号民事判决书，只是判决：“限电白农机局、电白农机中心在本判决发生法律效力后30日内返还投资款人民币250万元及利息（从2014年1月24日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清款之日止）给黄XX”，并没有判决取消原告对涉案房屋的租赁权利，根据合同法相对性原则，只有合同的当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。黄XX作为合同以外的第三人无权主张涉案房屋租赁合同的任何权利，更加不能阻碍原告继续承租涉案房屋，而且黄XX也没有提出过任何诉讼请求，要求取消原告的租期和不带租期拍卖涉案房屋，所以原告请求在租赁期间阻止向受让人移交占有被执行的不动产，法院应予支持。
综上所述，郑XX认为原执行裁定认定事实不清，适用法律错误，并与原判决无关，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“案外人、当事人对裁定不服，认为与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”之规定，特提起诉讼，恳请法院判决支持原告的诉讼请求。
被告黄XX辩称，1.所谓的承包合同签订的时候，抵押权已经设立，并且承包金的价格明显低于市场价格，所以黄XX认为所谓的承包合同并不真实，损害了当事人的抵押权权益，所以承包合同依法应被认定为无效；2.本案是案外人执行异议之诉，原告的诉讼请求不符合案外人执行异议之诉的条件，请求驳回原告的诉讼请求；3.原告在提出本案执行异议的时候，其所提出的执行异议请求不能排除阻却本案的执行，相应地，其在本案提出的诉讼请求也不能脱离执行异议申请时候的诉讼请求，所以原告的诉讼请求不能成立，应当判决驳回。
电白农机局辩称，电白农机局与郑XX签订的是有效合同，且是在合同租赁期内，现在抵押权已经注销，在租赁权还存在的情况下，租赁权应该优先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十五条的规定，租赁期内对受让人是继续有效的，根据合同法中买卖不破租赁的规定，电白农机局同意商铺带租期拍卖。
电白农机中心没有到庭参加诉讼，也没有提交书面意见。
原审法院审查查明：1.2015年11月30日，电白区法院对黄XX与电白农机局、电白农机中心、许XX合伙协议纠纷一案作出(2015)茂电法民二初字第241号民事判决书，判决：限电白农机局、电白农机中心在判决发生法律效力后30日内返还投资款人民币250万元及利息（从2014年1月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清款之日止）给黄XX。宣判后，电白农机局不服该判决，向广东省茂名市中级人民法院提起上诉。2016年8月24日，原审法院对该案作出(2016)粤09民终396号民事判决，维持电白区法院作出的(2015)茂电法民二初字第241号民事判决。2.因电白农机局、电白农机中心未履行上述判决书确定的还款义务，黄XX向电白区法院申请强制执行。电白区法院于2016年11月14日立（2016）粤0904执1420号案执行。2016年12月30日，电白区法院查封了电白农机局的房地产权证号码为粤房地证字第××号的位于广东省茂名市×××综合楼（第一层）的房屋（以下简称综合楼首层房屋）。后黄XX以电白区法院未能在法定期限内执结该案为由向原审法院申请提级执行。原审法院于2017年9月11日作出（2017）粤09执监7号执行裁定书，裁定由原审法院执行。2017年10月11日原审法院立(2017)粤09执168号案。2017年11月16日，电白农机局向原审法院提交六份《县农机综合服务中心综合楼首层房屋承包合同书》，该六份承包合同书显示综合楼首层房屋已分别出租给承租人黄XX、蔡XX、杨XX、梁XX、彭XX、郑XX使用，其中原告郑XX承租的是综合楼首层房屋的第××、××号间，承包合同书的签订日期为2008年3月26日。另，电白农机局于2006年5月10日以综合楼首层房屋作为抵押物向电白县农村信用合作联社抵押借款人民币39万元，电白县农村信用合作联社于2006年5月18日在茂名市电白区房产部门办理抵押登记，并取得房地产他项权证（粤房地他证字第C123××××号）。2017年12月27日，电白县农村信用合作联社以电白农机局未经该社同意私自出租抵押物为由，请求处理抵押物并优先受偿。3.2018年3月29日，原审法院发出(2017)粤09执168号之三通知书，拟对综合楼首层房屋进行拍卖，拍卖所得用以偿还债务。原告认为原审法院将对综合楼首层房屋进行拍卖的执行行为侵害了其合法权益，故提出执行异议，请求：1.法院在决定拍卖综合楼首层房屋第××、××号间时，确定在同等条件下郑XX享有优先购买的权利；2.法院在决定拍卖综合楼首层房屋第××、××号间时附带租期拍卖，即拍卖成交后在租赁期内，不得向受让人移交上述房屋。2018年7月11日，原审法院作出(2018)粤09执异40号执行裁定书，裁定驳回郑XX的异议请求。2018年7月25日，原审法院向郑XX送达了该执行裁定。原告不服该执行裁定，于2018年8月7日向原审法院递交民事起诉状，请求：1.判决在决定拍卖被告电白农机局、电白农机中心位于茂名市×××综合楼首层的第××、××号（共2间）房屋时附带租期拍卖，并确认原告对上述房屋有优先购买权；2.本案全部诉讼费用由三被告承担。在庭审中，原审法院曾向原告释X是否增加或变更诉讼请求，原告坚持其上述诉讼请求。
原审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当同时具备下列三个条件，即：案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。根据查明的事实，作为案外人的郑XX因认为法院将对综合楼首层房屋拍卖的执行行为侵害了其合法权益，故提出执行异议，请求：1.法院在决定拍卖综合楼首层房屋第××、××号间时，确定在同等条件下郑XX享有优先购买的权利；2.法院在决定拍卖综合楼首层房屋第××、××号间时附带租期拍卖，即拍卖成交后在租赁期内，不得向受让人移交上述房屋。在原审法院作出(2018)粤09执异40号执行裁定书，裁定驳回其异议请求后，郑XX提起本案案外人执行异议之诉，请求：1.判决在决定拍卖被告电白农机局、电白农机中心位于茂名市××××综合楼首层的第××、××号（共2间）房屋时附带租期拍卖，并确定原告对上述房屋有优先购买权；2.本案的全部诉讼费用由三被告承担。从上述诉讼请求可以看出，郑XX实质上是对法院拟未附带租期拍卖综合楼首层房屋第××、××号间的执行行为有异议，故请求附带租期拍卖综合楼首层房屋第××、××号间并确认其具有优先购买权，但其在本案中并没有提出停止拍卖或不得拍卖综合楼首层房屋第××、××号间等排除对执行标的执行的诉讼请求。另，经原审法院释X后郑XX仍然坚持其上述诉讼请求。据此，郑XX的起诉没有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，其起诉不符合上述司法解释规定的案外人执行异议之诉的起诉条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，对郑XX的起诉，应裁定予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百零五条第一款规定，裁定驳回原告郑XX的起诉。
郑XX不服原审裁定，向本院上诉请求：一、依法撤销茂名市中级人民法院(2018)粤09民初221号民事裁定，改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
主要事实和理由：一审裁定没有查明双方争议主要事实，对本案事实认定不清，判决错误，混淆了案外人提出执行异议之诉的法律意义，有悖于执行异议之诉的法条内涵。
本案主要争议焦点：被拍卖的涉案房屋是否应附带租期拍卖，上诉人提出的“附带租期拍卖”是否属于明确提出了排除对执行标的执行的诉讼请求。上诉人认为已经是明确向法院提出了排除对执行标的执行的诉讼请求。理由如下：
首先，上诉人提出的诉讼请求是“1、判决在决定拍卖被告电白农机局、电白农机中心位于茂名市××××综合楼首层的第××、××号（共2间）房屋时附带租期拍卖，并确认原告对上述房屋有优先购买权；2、本案全部诉讼费用由三被告承担。”对于第1点诉讼请求，上诉人是明确提出了要在拍卖涉案房屋时附带租期拍卖，实质是向法院明确提出了要排除对执行标的的执行，法院不得不带租期拍卖，要求法院附带租期拍卖，而一审裁定却以上诉人没有明确提出停止拍卖或者不得拍卖这个字眼，就认定上诉人的一审诉讼请求没有明确的排除对执行标的的执行的诉讼请求，上诉人的起诉不符合起诉条件，据此裁定驳回上诉人的一审起诉，上诉人认为该裁定认定事实不清，判决错误。上诉人的第一项诉讼请求就是明确提出了排除对执行标的的执行的诉讼请求。
其次，一审法院对本案争议的焦点问题一字不提，有意回避焦点问题。原执行裁定适用物权法第一百九十条规定，认为上诉人所签订的租赁合同是在抵押权设立之后，不能对抗本案的执行，但现被上诉人茂名市电白区农机局在2018年8月6日已向被执行的不动产的抵押权人电白区农村信用社合作联社还清了全部借款本息，电白区农村信用社合作联社也已经对涉案房屋的抵押办理了注销登记手续，现涉案房屋的抵押权已经不存在，不能再适用物权法第一百九十条之规定。所以根据“买卖不破租赁”的规定，法院应依法支持上诉人带租期拍卖的诉讼请求，一审裁定错误。
综上所述，上诉人认为一审法院对本案事实认定不清，驳回上诉人的一审起诉是裁定错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。
本院认为，郑XX依据与原电白县农机综合服务中心签订的《房屋承包合同书》以案外人身份提出执行异议，请求确定其对涉案房屋有优先购买权并带租期拍卖，其执行异议被驳回。后郑XX提起本案诉讼，请求判决确定其对涉案房屋有优先购买权，并带租期拍卖。从郑XX的执行异议及诉讼请求可以看出，郑XX认为法院不带租期拍卖的执行措施违法，主张其对法院拟拍卖综合楼首层房屋第××、××号间的执行标的有优先购买权，因此提出异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条规定：“有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：……（三）认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”依照上述法律的规定，郑XX对驳回执行行为异议的裁定不服，可以向上一级人民法院申请复议。原驳回执行异议的（2018）粤09执异40号执行裁定指引郑XX“不服该裁定的，可提起诉讼”不当。故郑XX对驳回异议的裁定不服，其救济途径应是向上一级人民法院申请复议。原审裁定驳回郑XX的起诉并无不当，本院予以维持。郑XX的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
黎文富律师