近日，女星郑爽代孕弃养事件让代孕又成为人们讨论的热点话题。

我国法律是禁止代孕的，其中《人类辅助生殖技术管理办法》（2001）和《人类辅助生殖技术规范》（2004）均明确规定禁止相关医疗机构和技术人员实施代孕。

【法律法规】

《人类辅助生殖技术管理办法》（2001）

第三条   人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

第二十二条   开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）买卖配子、合子、胚胎的；

（二）实施代孕技术的；

（三）使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的；

（四）擅自进行性别选择的；

（五）实施人类辅助生殖技术档案不健全的；

（六）经指定技术评估机构检查技术质量不合格的；

（七）其他违反本办法规定的行为。

一、代孕行为是否构成犯罪？

代孕在中国是违法的，但是代孕本身不构成犯罪。代孕和组织代孕是否构成组织出卖人体器官罪？答案是否定的，因为组织出卖人体器官罪要求的是“出卖”，而代孕行为中仅是将体外受精卵植入代孕者子宫内，并没有涉及到对子宫等器官的“出卖”，该行为属于一种“出租”行为，现行法并未将出租人体器官规定为犯罪。

到目前，代孕已经形成一套灰色产业链，其中不乏有偿买卖卵子的行为，但是组织收购卵子的行为亦不构成组织出卖人体器官罪。从现代医学角度上来讲，卵子并不是一种用来完成特定生理功能的有机结构，即卵子并不属于器官，而是一种器官的产物，因此不能将组织收购卵子的行为定义成“组织出卖人体器官罪”，否则将违反刑法中的禁止类推解释的原则。

通过互联网联系代孕者等相关需求者，然后将其介绍到其他地点进行非法医疗服务，参与代孕的医疗人员可能构成非法行医罪。非法行医罪是指无医生执业资格从事诊疗活动，包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。

【法律法规】

《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之一：组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条（盗窃、侮辱、故意毁坏尸体罪）的规定定罪处罚。

《刑法》第三百三十六条：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

二、将代孕所生子女送养，是否构成犯罪？

我国《收养法》对送养孩子作出了以下相关规定，下列公民、组织可以作送养人：孤儿的监护人、社会福利机构、有特殊困难无力抚养子女的生父母。

由上述规定可见，如果送养孩子不符合上述规定的，则有可能会被认为是遗弃孩子，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。

当然，如果是将亲生子女作为商品买卖，既构成拐卖儿童罪，也构成遗弃罪，想象竞合，择一重罪论处。拐卖儿童罪主观上是故意，即必须有出卖的目的。

【法律法规】

《收养法》第五条：下列公民、组织可以作送养人：

（一）孤儿的监护人；

（二）社会福利机构；

（三）有特殊困难无力抚养子女的生父母。

《中华人民共和国刑法》第二百四十条：拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：

（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；

（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；

（三）奸淫被拐卖的妇女的；

（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；

（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；

（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；

（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；

（八）将妇女、儿童卖往境外的。

拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。

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