辩　护　词

审判长、审判员：

 安徽润天律师事务所依法接受卢矿（化名）近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据庭审调查的情况及相关法律规定发表辩护意见如下：

 一、辩护人对于公诉机关回安庆使用公车及公费旅游的事实没有异议，但建议人民法院对此不作犯罪处理。

理由是：

1、被告人卢矿供述称其回老家时有顺便推销煤炭的行为，公诉机关目前的证据并未排除这种行为存在的可能。

2、回老家及到黄山旅游的所有支出均是黄庆峰经手花销后到袁庄矿财物科报销，卢矿始终未染指现金，应当说是一种公款消费情况，不属于典型的将财物据为己有行为。

3、目前社会普遍存在公车私用、公款吃喝等公款消费的情况，对之虽然应当作否定性评价，但目前尚未闻有以贪污罪追究刑事责任之先例。人民法院固然有权对这种行为定性，但辩护人认为如果因此对卢矿定罪会存在两个问题：

其一，法律的一般公正要求对待任何人均应当同等地适用法律，而个案公正应当让位于法律的一般公正。如果仅仅对被告人公款消费的行为定罪处罚，必然有损于法律的一般公正，也影响了法律在被告人心中的公信力，不能实现被告人的特殊教育与预防功效、也不利于实现刑罚的普遍教育与预防。

其二，会形成一个具有先例性质的判决，至少说在淮北范围内扩大了贪污罪的追诉范围，对于整个社会秩序的调整会产生较大的影响，影响了法律秩序及人们对法律理解的稳定性。

因此，辩护人建议人民法院对卢矿的这一行为不作为犯罪处理。

 二、公诉机关指控被告人报销发票据为己有缺乏事实依据，卢矿在此起事件中充其量属于利用职务便利为他人谋取非法利益，不能认定其贪污。

(一)公诉机关不能证明卢矿将报销款据为己有，且无法排除该款被林素梅或者黄庆峰占有的可能，指控卢矿将此款据为己有证据不足。

辩护人认为被告人卢矿与林素梅、黄庆峰三人均具有将此款据为己有的嫌疑，但本案证据又不能确认系任何一个人占有。因而，公诉机关指控卢矿将此款据为己有证据不足。

1、现有证据不能证明卢矿将报销款据为己有。

首先，本案仅有黄庆峰声称其将报销款全部交给卢矿，但卢矿始终否认，两人证言真伪难以确定，只有通过其他证据佐证；而本案其他证据虽然证明所有发票均是卢矿签批报销，但卢矿在任期间实行“矿长一支笔”，该矿所有报销均归卢矿签字批准，显然不应将签批与据为己有这两个不同行为混同，不能据此认定卢矿将该款据为己有。

其次，从证据线索的另一端来看，林素梅第一次证言曾经明确承认称其拿到该款，第二次证言的内容则体现出其曾经承认分别通过卢矿、黄庆峰两人拿到该款，以上证言排除了卢矿将此款据为己有的可能。虽然林素梅此后对已经承认的事实进行了否认，但其与本案的直接利害关系及证言的前后矛盾决定着其后来作出自己有利的证言不足采信。在其先后证言真伪不足确认的情况下，本案又明显降低了卢矿的嫌疑。

因而从证据线索的两端均不能认定卢矿将该款占有。

2、林素梅占有该款的嫌疑在本案中无法排除。

首先，林素梅首先承认自己得到该款，此后又予以否认。虽然因林素梅承认自己得到报销款的证言系孤证导致公诉机关未能认定其占有该款，但其在本案中的嫌疑明显无法排除。

其次，林素梅关于自己通过黄庆峰及卢矿二人得到报销款的陈述，与黄庆峰将该款报销的陈述实际上能够部分印证，虽然缺少卢矿这一中间环节证据的印证，也明显加大了林素梅将此款据为己有的嫌疑。

3、黄庆峰亦存在占有该款的直接嫌疑。

首先，本案所有证据均表明黄庆峰是报销的实际经办人，亦是报销所得款项的领取人，在其不能证明自己将该款交付他人的情况下，明显处于不利状态。虽然黄庆峰声称其将该款全部交给卢矿，但鉴于卢矿否认，黄庆峰作为报销的经办者且系该款领取者显然具有较大的嫌疑。

其次，鉴于林素梅曾经承认其拿到该款，本案亦不足以认定黄庆峰将此款据为己有。

从上述分析可知，卢矿虽不能排除将该款占有的嫌疑，但其在三人中占有该款的可能性最小。根据刑事诉讼中认定被告人的行为构成犯罪应当事实清楚，证据确实、充分的证明要求，决定着我们不能用生活中想当然观念的对案件事实作出不利于被告人的推定，因而本案不能认定该款被卢矿非法占有。

(二)根据本案证据，林素梅将报销款非法占有的可能性最大。

证据之间的不相对应导致案件事实具有多种可能，因而我们对本案的确切事实只能提出合理怀疑。然而，刑事诉讼中的合理怀疑不能作为证成被告人构成犯罪的依据，却可以作为证否被告人行为构成犯罪的理由。因此，辩护人认为有必要对事情所具备的各种可能进行分析。根据本案证据表明，林素梅关于其自己取得报销款的陈述成立的可能性较高。因为：

1、林素梅承认其与卢矿认识后不久便要求卢矿帮助其处理一批发票，分别说明了相应票据的来源，并承认其分别将发票交付卢矿、黄庆峰，然而通过卢矿、黄庆峰两人拿到报销款。其证言内容与相关票据能够完全对应。

2、林素梅同时提出了报销票据的原因包括卢矿妻子没有坐过飞机等具体情节，一些情节得到了其他证人的印证，且在细节上能够相互一致。

3、林素梅关于其获得报销款的证言与黄庆峰证言不仅能够部分一致，且主要相互对应，表明了或者就是黄庆峰与林素梅直接交接发票及报销款，要么就是卢矿作为中间环节，安排黄庆峰为林素梅报销发票谋取非法利益。

因而，林素梅的证言明显减少了卢矿及黄庆峰二人将此款据为己有的可能，并导致其在本案中其将此款据为己有的可能性最大。

（三）设若林素梅将报销款据为己有，被告人卢矿在本案中显然没有贪污的主观故意，客观上也未将公款据为己有，依法不能认定其构成贪污罪。

1、卢矿否认其知道自己当时签字批准报销的款项性质及去向。在林素梅将该款据为己有的情况下，如果卢矿确实不知道报销行为的具体情况，则无论黄庆峰与林素梅是否相互串通，卢矿仅仅是玩忽职守的过失行为，显然不能构成贪污罪。

2、林素梅的最初的证言称其与卢矿事前明确约定，卢矿帮助其在袁庄矿非法报销发票解决“费用”，由其将报销款据为己有；具体过程中兼有林素梅将发票交付黄庆峰为其非法报销付款、卢矿作为中间环节传递发票及报销款的情况。依照这种情况，由于卢矿自始便是为了林素梅“处理”发票（非法报销），主观上是出于为他人谋取非法利益的目的，并未意图将报销款据为己有；客观上卢矿一直是为林素梅谋取非法利益，并未将此款据为己有。由于卢矿与林素梅并非财产共有的夫妻关系，而是经济利益各自独立的法律主体，虽然二人有特殊关系，但不能因此认定卢矿为林素梅谋取非法利益的行为等同于据为己有；禁止类推适用的原则也决定着有关受贿罪的司法解释中关于特定关系人收受贿赂的规定不可在本案中套用。在卢矿自始便出于为他人谋取非法利益的目的、为林素梅非法报销票据并便利林素梅将报销款非法据为己有的情况下，不能视同于卢矿非法占有。鉴于为他人谋取非法利益的行为与非法据为己有的行为具有不同法律属性，其行为只能是滥用职权损害企业利益的行为，可以要求被告人对国有企业的损失承担赔偿责任，但不应以贪污罪追究其刑事责任。

根据以上两点，辩护人认为在报销款被他人非法占有的情况下，卢矿仅有批准报销此款的行为，无论是否出于故意，均不构成贪污。故意，则是滥用职权为他人谋取非法利益使企业遭受损失；过失，则属于玩忽职守导致企业损失。这两种情况均可以要求被告人对国企的经济损失承担责任，但公诉机关对其提出的贪污罪指控不能成立。

三、公诉机关指控卢矿收受蒋国江20万元贿赂事实不清、证据不足，依法不足以证明其行为构成犯罪。

（一）公诉机关指控卢矿收受蒋国江20万元贿赂款明显事实不清、证据不足。

刑事诉讼中，控辩审三方并非以往事件的亲身经历者，只能遵循逻辑规则、按照证据及其相互之间的关系探寻法律事实的真伪。经庭审调查表明，本案涉及卢矿收受蒋国江的证据在多处重大情节上存在着无法排除的矛盾，且案情细节亦明显多处冲突，导致案件事实处于不清、证据不足状态。

1、公诉机关指控卢矿受贿的证据中，关于受贿总额、每次数额、时间、地点、先后顺序上均不一致，导致本案基本事实无法认定。

（1）受贿总额：蒋国江称其共计向卢矿行贿20万元；卢矿的有罪供述则称其共计受贿为26万元；

（2）每次受贿的金额：蒋国江称其每次行贿10万元；卢矿的有罪供述则称其第一次受贿20万元，第二次受贿6万元。

（3）两次受贿先后顺序：蒋国江称第一次行贿在徐州，第二次行贿在河塘；卢矿的有罪供述则相反。

2、本案相关证人进行了细节描述，但其证言均极不一致，更加说明证人证言不足以认定。

公诉机关所提供的王茂桐、黄庆峰、林素梅等证人证言并不能直接证明被告人收受了蒋国江的贿赂款，仅是从一些细节事实上作为公诉机关指控被告人受贿的间接证据。但是，这些证据均不能排除本案证据关于受贿总额、每次数额之间的重大矛盾。

并且，几乎所有的证人均是在重大问题上记不清的情况下，对案件细节进行了描述；然而，这些证人证言之间、证人证言与被告人之间对案件细节的描述却又存在多处不一致之处，明显增加了本案证据间的矛盾。辩护人认为，证人对细节问题记不清是正常的，但如果进行了细节描述，则表明其能够记住并应当对其证言的真实性负责，各证人进行的细节描述的不一致，决定着这些证人证言及相关内容的真实性明显不足以认定。对此，辩护人制作了证人证言及被告人供述对照表附后，在此不再赘述。

3、被告人卢矿作出有罪供述后又翻供，导致本来已经不能相互印证的证据链条崩溃。

被告人的有罪供述与无罪辩解在刑事诉讼中均应当以同样的认证标准进行判断，不能先入为主地漠视被告人的辩解，更不应对两者的证明效力区别对待。在公诉机关指控卢矿收受蒋国江20万元贿赂的证据本来存在严重矛盾的情况下，卢矿在作出有罪供述后又翻供，直到今天的庭审仍然坚持自己没有受贿，这一辩解显然应当得到法庭的充分重视。辩护人认为，卢矿的翻供导致公诉机关本来就没有形成的证据链条崩溃，本案显然不能证明卢矿受贿事实的成立。

（二）按照刑事诉讼法无罪推定的原则及“事实清楚，证据确实、充分”的证明要求，本案证据不能认定被告人受贿。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”的规定，结合刑事诉讼法关于认定被告人有罪应当事实清楚、证据确实、充分的要求及事实不清、证据不足应当认定被告人无罪的规定，构建成为我国刑事诉讼法的无罪推定原则。

尽管公诉机关按照就低不就高的方法，在数额上作到了有利于被告人的选择，但这种数字剪辑仅仅是对证据之间的相互冲突的回避与调和，并不能改变证据之间的矛盾，因而并不符合无罪推定原则的要求。刑事诉讼法要求的“事实清楚，证据确实、充分”在本案中不能仅仅理解为起诉数额与证据中最低数额的一致性，而且要求证据之间所证明的主要问题能够相互印证，从而排除证据非客观原因妨碍我们推导出的法律事实向客观事实的无限接近。

在主要证据均为言辞证据的案件中，应当对证据之间细节的一致性进行严格考证与理性分析，从而避免证人证言的主观性因素导致我们的判断的偏离客观事实。“三人成虎”的典故告诉我们言辞所具有的非客观性特征会影响人们对事物的准确判断。对于案件事实的认证标准，辩护人认为如同指纹及DNA鉴定一样，两者具有多处一致并不能证明其具有同一性，但为数不多的区别便可以排除两者的同一性。

退一步说，即使确实是“法律漠视琐碎”，但本案所出现的是关于受贿罪的多个关键问题的不一致，明显足以致使我们无法对这一事实的客观存在形成内心确信。辩护人据此认为本案不能认定被告人的行为构成犯罪。

根据以上观点，辩护人在经过法庭调查后认为本案因证据之间重要问题多处不能相互对应，本案基本事实不清、证据不足，依法不足以认定被告人受贿。

（三）虽然蒋国江受贿一案已经由人民法院作出生效判决，但本案应当对案件作出独立的判断。

与本案相互依存的案件是蒋国江行贿一案。该案经审理后已经由淮北市中级人民法院作出生效判决认定蒋国江向本案被告人卢矿行贿20万元。受已经生效判决的约束，蒋国江行贿一案对对本案必然产生重大的影响。

然而，辩护人辩护人认为人民法院审理刑事案件应当对案件事实及法律的适用作独立审查，否则便是对被告人辩护权利的剥夺。在审查中，如果认为原生效判决正确，当然应当根据审理查明的事实对案件独立作出判决；如果发现原有判决确有错误，可以通过层报上级启动审判监督程序的方式处理。如果仅以其他生效判决已经对本案产生既判力而不进行独立审查，不仅有违职责，还会形成循环论证的逻辑错误。亦即：本案根据已经生效的判决直接认定，而另一案件的申诉亦可能会因本案判决已经生效也不被支持，案件事实即使存在错误也永远不能得到纠正。

综上所述，辩护人认为本案现有证据不足以认定被告人的行为构成犯罪，人民法院应当根据案件事实及相关法律规定，并经过有关程序对本案作无罪处理。

以上辩护意见请合议庭充分考虑。
                                          辩护人：安徽润天律师事务所

                                                               单玉成  律师

                                                             二00八年三月六日