审查起诉阶段辩护词
国家公诉人：
安徽润天律师事务所依法接受涉嫌贪污一案犯罪嫌疑人周文（化名）近亲属的委托，指派我们担任其审查起诉阶段辩护人，参与本案的诉讼活动。为切实履行职责，维护当事人的合法权益，现根据本案主要事实及相关法律规定，综合发表辩护意见如下：
一、周文收取14万余元公证费未入帐属实，但其必然得到的约6万元绩效工资应当排除在贪污的犯罪数额之外。
理由是：
（一）因大约40%绩效工资的最终所有权人可以确定为周文，周文客观上只能对其应得工资之外的公款的所有权造成侵犯。
按照公证处所实行的绩效工资制度，周文所收取的公证费款项交付财务后，其中约40%为其个人绩效工资。公证处的绩效工资制度十分明确，此部分收益最终应当为周文个人财产在客观上是必然的。
对于周文而言只是一种机会成本的选择：不采用非法手段，则也必然属于周文；采用非法手段获得，则丧失了以合法手段取得的机会，其并不因手段的非法而可以多获得利益。因而，周文直接据为己有的财产中，属于其工资份额限度内的部分财产在实质上没有构成对公共财产的侵犯，其行为在客观上实际只能对其工资之外的公款构成侵犯。至于其行为的违法性，则又另当别论了。
（二）周文明知所收取的公证费中有大约40%最终必然为其个人工资收入，因而不可能对此款具有贪污的故意。
因公证处绩效工资的制度十分明确，周文显然对于其所收取的公证费交付财务后必然能够取得其中的40%为其个人收益处于明知。因此，从期待可能性上来看，不可能有“贪污”自己应得收益的主观故意。因而，其未交付财物的公证费中，显然只是具有贪污其工资之外公款的目的，不可能超出此范围。因此可以排除周文对其应得收益这一部分款项具有贪污的故意。
（三）周文直接将其应得工资据为己有行为违法，但此举不具有犯罪应有的严重社会危害、应受刑罚惩罚性，该款不应计入犯罪数额。
犯罪行为应当具有刑事违法性、严重的社会危害性和应受刑罚惩罚性。我们不能仅仅关注犯罪嫌疑人的行为是否符合刑法所规定的犯罪要件的形式，还要从价值上判断其行为是否符合犯罪的其他特征。本案的情况是：
其一，周文非法据为己有的财产中，其工资份额部分缺乏严重的社会危害性。
严重的社会危害性是犯罪的本质特点，是某一行为之所以被规定为犯罪、之所以应当受到刑罚惩处的正当性基础。由于贪污罪所保护的客体是国家工作人员职务的廉洁性及公共财产所有权双重客体，因而要存在对公共财产所有权的侵犯才能构成该罪。但由于周文对于其应得工资的非法取得方式在实质上并没有对公共财产的所有权造成侵犯，即使在民事法律关系中亦不能对单位构成侵权，如法谚语所云：“出民入刑”，其行为不应当在刑事法律关系中视为对公共财产构成侵犯。鉴于其行为针对自己应得收益部分实质上不具有严重的社会危害性，不宜于将实质上并不属于公款的部分作为犯罪数额予以认定。
其二，周文行为涉及其工资份额部分不具有应受刑罚惩罚性。
在我们的生活规则体系中，并非任何行为均与刑法相关联。刑法是保障社会的最后一道防线，刑罚是最为严厉的惩处，只是超出了其他法律、法规调整的范围，行为达到犯罪的程度且有必要予以刑罚惩罚的，才能适用刑罚，这是刑罚的谦抑性原则。本案中，从财务管理制度规范收支要求上看，应当上缴的属于公款、分发后才属于个人收益，提前以非法手段获得自己应得收益的行为，作为违纪、违反财务制度的事由进行惩处。但是，基于其行为没有对公共财产造成实质侵犯，尚不具有应受刑罚惩处的必要性。否则，便是将刑罚作为一种维持行政管理秩序的工具，将扩大刑法的调整范围，违背刑罚的谦抑性原则。
其三，司法实践中对于类似情况不作为犯罪处理的有诸多先例，其合理性已经达成学术及实务界共识。
90年代初期，全国各地发生了多起国有企业在个人承包经营过程中的“贪污”案件，比较类似的情况是承包者采取虚假支出的手段将承包企业期间的利润转移到个人手中，其目的多数是为了预防或者对抗主管部门违约扣留其承包利润。这些案件在当时曾经引起广泛的争议，但最终均未作为犯罪处理，且被司法学术及实务界普遍认同。这类案件形式上类似贪污，但实质上只是以不规范的手段取得其个人应得收益，最终只能被确认为违反财税制度的行为。
情同此理，在行为人的同一行为中，所涉及的财产包含两种不同性质的利益时，其行为的性质可以、也应当进行相应的区分，扣除公共财产中所包含的个人应得权益，才能符合贪污罪的实质要件。
简言之，贪污罪所惩处的应当是将最终不应当为其个人所有的公款非法据为己有的行为。如果采用法律手段据为己有的财产是最终应当归其个人所有，则不应当以贪污犯罪行为对待。此种情况下，犯罪嫌疑人在主观上的意图显然只能是将其个人收益范围外的公款据为己有，客观上也只是对这一部分公共财产的权利构成了侵犯，其非法行为涉及最终应当属于个人收益的那部分财产在实质上不构成对公共财产的侵犯，因而不具有严重的社会的危害性及应受刑罚惩罚性，该部分财产不宜于认定为犯罪数额。
二、扣除周文应得收益后，还应当再减除其已经为单位公共支出的部分，才能认定其贪污公款的数额。
（一）周文使用过期票据收取的公证费不能一概推定为意图据为己有，因为本案确有相反例证。
周文使用过期的票据收取公证费用，是其在本案立案伊始被认定为贪污的主要原因之一。但是，周文实际存在着将使用过期票据收取的部分公证费用交入结算中心的事实，证据确凿地表明了其没有贪污这笔已经入帐的款项。
因而，本案不能将其使用过期票据行为的目的一概而论，其存在着将其他款项交归单位的事实，也就有着以此款用于单位其他支出的可能性。
（二）因周文确有公务支出，其未交付财务的公证费不能一概推定其据为己有。
周文在本案侦查阶段提出其将未入帐的款项大量用于公务开支，其近亲属也确实提供了相当数量经其单位领导签名确认的票据。而公证处作为一个具有自收自支营利特点的事业单位，其性质导致相关的公共支出不可避免。并且，周文所提出的司法局的相关公共支出也由公证处承担的说法也不是无从稽考的，其使用过期票据收取的一笔款项已经按照领导的安排直接为单位的开支使用的情况可以查实。这种情况下，本案应当全面对待周文供述与辩解，在认定其关于自己贪污了部分款项的供述的同时，对其关于将部分款项用于公共支出的辩解也应当充分考虑。
辩护人认为，由于周文确实存在着私存单位款项以便于公务支出的可能，因而本案不排除其对这一问题辩解真实性，对其主张用于公共支出的部分不能认定为其贪污，这样才能充分体现《刑事诉讼法》无罪推定的原则。
（三）本案扣除其应得工资后的公款，再减除其垫付的工资，才能认定为其贪污数额。
由于周文关于部分款项用于公务开支的辩解真实性不能排除，相关数额应以认定其贪污证据不足而在其涉贪总额中扣除。又由于公务开支只能用公款来冲抵，不能用个人收益来承担。则应当从其工资款之外的公款中扣除，不能先用包括其工资部分的款项抵扣。具体地说，应当在侦查部门认定的其涉贪总额中，先将其应当得到收益的数额扣除后，再以余款扣除公共支出，而不能直接在总款项中扣除这一部分，否则便形成周文应得工资承担了公共支出。
三、本案客观上认定周文贪污后仍然存在争议，对其贪污数额的认定从宽掌握有利于确保刑事诉讼法保障人权的作用。
尽管周文对于自己的行为构成贪污没有异议，但本案客观上仍然存在着一些无法排除的疑点，因而其贪污并非事实清楚，证据确实、充分。
（一）从本案的客观事实看，周文的行为并没有逃避监管，使其非法收取的款项完全脱离单位控制的迹象。
1、周文实际上并未隐瞒其使用过期收据向委托人收取公证费用的事实，因而逃避财务监管的目的并不明确。
周文使用了过期收据收取公证费首先使其陷入贪污公款之嫌。然而，本案的实际情况却表明其并未向核算中心隐瞒其使用该收据的情形，而是将部分过期收据收取的款项入帐。此举明显是与贪污公款之目的背道而驰的行为，该票据在财务上出现从而进入监管范围之内，形成该票据始终存在着被核查的可能。如果以此过期收据贪污公款却又以该本收据中的票据入帐明显只能暴露自己的行为，因而其此举具有排除自己有贪污公款目的的证明价值。
并且，周文所开具的票据的存根联与客户联的数额均一致，也没有销毁存根，且主动将票据及存根提交纪检部门，由此难以推定其行为有彻底将该款非法据为己有的目的。
2、本案所涉及的公证书均是按照正常的卷宗编号排序登记，其收费情况随时受到检查的可能，也与逃避监管的行为不一致。
本案所涉及的公证书均按照正常的卷宗编号排序登记，由此决定着周文的收款事项随时将受到主管部门的检查。周文如意图贪污该款，完全可以通过将公证书在正常排序之外进行编号达到逃避监管的目的。因而，周文此举也是不利于贪污目的实现的。
3、本案所涉及的公证书并非周文私自出具，而是由其同事具体办理，也不具有逃避监管的迹象。
本案所涉及的公证书并非周文一人办理，而是由其同事制作。如若意图贪污公证费用，完全可以由自己制作公证书以隐瞒其行为。
4、周文将其部分款项直接用于本单位的公共支出，也可以表明其无意隐瞒有账外资金的事实。
以上向点，在客观上实际均是不利于认定周文有贪污意图及行为的事实。
（二）本案有关的言词证据均有不客观之处，且不能排除周文私自收取的款项属于公款私存或者挪用公款的情形。
1、周文其单位领导及同事及结算中心的同事关于对周文收取公款不入帐不知情的回答有不客观之处。
首先，结算中心明显有周文入帐的过期票据，结算中心有关人员也应当明白这一情况。其次，其单位领导也存在着安排周文将账外资金用于单位开支的情况，且核实了周文的公务开支，表明其并非完全不知情。再次，其单位同事参与办理了公证事宜，却又对此毫不知情，也难以令人信服。言词证据具有的不确定特点，在本案中充分显示。
2、即使相关言词证据真实，周文对于公款的控制情况也完全符合公款私存或者挪用公款的情况，但不必然是贪污。
公证费用不转帐而采用收取支票与现金，收取费用隐瞒单位其他人员及领导的情况，并非贪污公款所独有的特点，同样为挪用公款行为所必须；周文未将其收取的公款交付结算中心，并非是将该款用于个人挥霍等具有典型贪污特点的方式使用，而是将公款出借给他人，这一点是与挪用公款的违法犯罪行为的表现特点没有区别；另外，其大量公务开支未报销的情况表明该单位确有诸多公务开支需要由其掌握，因而其有将收取款项用作支出的实际需求。而该单位所实行的效益工资制度、财务管理上收支不规范情况，决定着其行为与其他人并无实质区别，客观上表明其行为并非必然为贪污。
3、周文本人供述是本案得以认定其贪污的关键证据，因而本案证据体系也还存在着薄弱环节与缺憾。
基于本案客观证据及其他言词证据本身不具有特定性的情况，周文本人的供述是本案认定其贪污的唯一直接证据，且是确定其贪污证据体系的核心，是本案能够认定其行为构成贪污的关键。辩护人会见时发现，周文的职务虽为公证处主任，但其法律知识较为欠缺，对于刑法更是处于完全不了解的状态。
而周文本人也曾经有过不同供述，声称自己是挪用公款。辩护人认为根据本案外围证据，不能排除周文追求认罪态度而供述不实的情况。根据重证据、不轻信口供的刑事诉讼证据要求，如加强对客观证据的审查与分析，本案现有证据认定其贪污未必能够达到事实清楚，证据确实、充分的地步，至少说仍然具有薄弱环节和缺憾。
（三）基于前述情况，辩护人建议司法机关认定周文贪污数额时从宽掌握，以充分体现出于刑事诉讼法保障人权的功效及法律的实质公正。
法律事实的认定是根据案件的证据、结合证据规则，无法保障对事实的不偏离。但从法律只能作到形式公正追求一般正义的意义上来看，这是无可厚非的。但法律实施也不应当完全脱离实质公正寻求个案正义。在案件事实存在着潜在的疑点时，我们虽不能适用西方国家的自由心证原则，但完全可以从有利于被告人合法权益的态度认定案件事实，在确定对其不利罪名的同时，认定其犯罪数额时从宽掌握，确保其不因事实和证据的冲突而产生违反个案正义的可能。由于本案并不能断言周文的行为在贪污定性上没有争议，鉴于周文认定态度较好，检察机关对其贪污数额从宽掌握也符合刑事诉讼法无罪推定的原则，更加符合刑事诉讼法保障人权的价值。
综上所述，建议检察机关贪污扣除在本案中有争议的贪污数额，以存疑有利于被告人的理念对被告人提起公诉，以减缓争议，确保本案在形式及实质正义的高度统一。
以上辩护意见请国家公诉人充分考虑。
辩护人：安徽润天律师事务所
单玉成 律师
二零一零年四月二十九日
一审阶段辩护词
审判长、审判员：
安徽润天律师事务所依法接受本案被告人周文近亲属的委托，指派我们担任其审判阶段辩护人，参与本案的审理活动。为切实履行职责，维护当事人的合法权益，现根据庭审查明的主要事实及相关法律规定，综合发表辩护意见如下：
一、周文私自收取的公证费用中有40%为其应得工资，纪委未予量纪、检察机关未作为贪污数额提出指控，辩护人完全赞同。
公诉机关指控周文贪污犯罪时，首先将其私自收取的公证费中应当为其个人合法收益的40%排除在其涉嫌贪污的数额之外。同时，本案证据还表明，濉溪县纪委在处理周文违纪行为时，同样，因该40%最终应当为周文的合法收益而在处罚时未予量纪。
辩护人在这一问题上与公诉机关和纪委的认识完全一致。由于该40%份额客观上应属于周文个人所得的收益，周文在主观上对此明知，因而其客观上不可能因此而侵犯公款的所有权，主观上也不可能具有贪污此款的故意。尽管其直接将自己应得工资部分据为己有的行为不符合财务制度，但此举不具有犯罪应有的严重社会危害性、应受刑罚惩罚性，将之直接排除在贪污犯罪数额之外是对《刑法》总则犯罪概念的正确理解，也充分体现了公诉机关和纪委在这一问题上的客观、公正立场。
二、周文为公务及其他方面支出的费用不足以认定为贪污，本案能够查证属实被其贪污的金额不足五万元。
控辩双方对于周文将其使用过期票据收取的费用支付了部分公务招待费用的事实没有争议。但公诉人认为被告人周文是在将公款据为己有之后用于招待费用，只能作为量刑情节予以考虑，不能减少其贪污的数额。对此，辩护人持不同见解。理由是：
（一）周文使用过期票据收取的费用不能全部推定为其贪污，本案只能根据查证属实被其据为己有的金额来认定其犯罪数额。
设若周文使用过期票据所收取的全部费用均未上缴单位，且其单位他人均不知道其使用过期票据收费的情况，那么，可以认定其收取的款项除其应得工资之外均被贪污。但本案事实并非如此：
1、周文用过期票据收取的其他部分费用上交公证处帐户或者直接用于单位开支的事实清楚，其单位领导并非不知情。
周文开出的25张票据中，虽有13张票据收取的款项未上交结算中心公证处帐户，但其中确有5张过期票据所收取的公证款被直接上交结算中心公证处帐户。还另有一笔以过期票据收取的3000元公证费，被周文按照单位领导的意见直接支付单位开支。这些事实不仅证据确实充分，起诉书也予以明确认可，充分表明周文没有向核算中心及其单位隐瞒其使用该过期收据的情形。
2、周文办理公证业务及收费过程也表明，本案不能认定其当时就具有隐瞒其单位及同事直接将公证费据为己有的意图。
首先，如若意图将收取的公证费用直接据为己有，周文完全可以隐瞒其单位同事由其本人制作公证书，但本案所涉及的公证书并非周文个人私自操作，而是由其同事具体办理。其次，周文收取公证费时均是与其同事一起前往，并非个人独立收取，只是未能够按照规定直接汇款，而是由其直接收取保管。再次，本案所涉及的公证书均是按照正常的卷宗编号排序登记并归档，其收费情况均有据可查，也与逃避监管的行为不一致，其此举也是不利于贪污目的实现的。其四、周文所开具票据的存根联与客户联的数额均一致，也没有销毁存根，且在案发后主动将票据及存根提交纪检部门，由此难以推定其具有彻底将该款非法据为己有的目的。
3、周文的供述与辩解和纪委查证的公证处坐收坐支情况一致，可以印证周文辩解的真实性。
首先，周文在供述自己犯罪行为的同时，提出其本人支出了部分公务开支没有冲抵的事实。辩护人认为其供述与辩解是一个整体，在审查时不应仅仅采信供述而无故否认其辩解。其次，纪委对公证处的相应处罚，印证了公证处普遍存在坐收坐支的违纪行为，这一客观事实佐证了周文的辩解。周文作为公证处的负责人，本案显然不能排除其辩解的真实性，亦即，其使用过期票据收取公证费用不入帐包含着为了违规支出公共开支的目的，并不是全部据为己有的目的。再次，周文将部分个人收取的款项用于公务开支的事实进一步印证了周文的辩解，充分表明本案不足以推定周文私自收取的款项均是为了非法据为己有。
（二）公诉机关推定周文使用过期票据收取的费用均为贪污，显然是受到有关言辞证据的误导，人民法院不应予以支持。
公诉机关在本案中指控周文贪污公款，对于周文违规后收取费用未对其是否据为己有进行审查而全部推定为其据为己有，未考虑周文收取费用后还可能存在用于违规公务开支的情况。辩护人认为公诉机关显然是受到了有关证人证言的误导。
1、周文其单位领导、结算中心人员及其同事关于对周文使用过期票据、收取公款不入帐行为不知情的回答有不客观之处。
首先，结算中心明显有周文入帐的过期票据，结算中心有关人员也应当明白这一情况。其次，其单位领导也存在着安排周文将账外资金用于单位开支的情况，且核实了周文的公务开支并签名同意报销，表明其并非完全不知情。再次，其单位同事参与办理了公证事宜、还有人与其共同收取公证费用，却又均称对此毫不知情，也难以令人信服。以上情况说明，言词证据的不确定特点在本案中充分显示。
2、即使相关言词证据真实，周文对于公款的控制情况也完全符合公款私存的特点，并不必然全部属于贪污。
公证费用不转帐而采用收取支票与现金，收取费用隐瞒单位其他人员及领导的情况，同样为公款私存所共有，并非贪污公款所独有的特点；周文未将其收取的公款交付结算中心，并非是将该款用于个人挥霍等具有典型贪污特点的方式使用，而是将出借给他人、用于公务开支等情况，与私设小金库的违法犯罪行为的表现特点没有区别；另外，其大量公务开支未报销的情况表明该单位确有诸多公务开支需要由其掌握，因而有其坐收坐支的实际需求。而该单位所实行的效益工资制度、财务管理上收支不规范情况，决定着其行为与其他人并无实质区别，客观上表明其行为并非必然为贪污。
因此，公诉机关对证据的采信及认定有失偏颇，人民法院应当不予支持。
（三）依照刑事诉讼法的规定，能够认定周文贪污的数额不足五万元。
辩护人对纪委认定周文违纪款数额为8万余无没有任何异议，但认为根据《刑法》罪刑法定的要求，依法犯罪数额的认定与违纪款数额认定不是同一概念，贪污行为不仅要符合其法定要件还要具有严重的社会危害性。并且，还要遵照《刑事诉讼法》规定的无罪推定原则及事实清楚，证据确实、充分的证明要求，不能以不具有排他性的推测来认定犯罪。
由于被告人周文使用过期票据所收取的款项并不能排除被其用于单位的违规支出，且其因公支出的费用只要具有真实性，无论是否合法，均不能认定被其据为己有。因而，只有查证属实被其据为己有的部分才能认定为犯罪数额。
故此，被告人周文在本案中的下列支出确定为犯罪依据不足：（1）经领导签字批准、三单合一的票据，涉及19829元，不能认定为其贪污。（2）朝天阁饭店的14000元虽然没有合法票据，但因周文供述与朝天阁饭店的证据一致，且周文当时也不具有串供的可能性，足以表明其真实。真实的支出虽然违法，但亦不能认定为周文的贪污数额。（3）被告人近亲属提供的票据虽然也在形式上有所欠缺，但真实性亦不能排除，且与周文的供述可以印证，因而依法也不足以认定为其贪污数额。（4）在收取油脂公司的8万元公证费用后，在很短的时间内给了该单位领导5000元回扣是本案事实。如果能够事前认定周文将此8万元全部贪污，则不能减除其贪污数额。但如果仅仅能够认定周文是违规收取费用，则此笔费用不能直接计入其贪污数额，因为不能排除其给油脂公司回扣是履行职务的不法行为，不等同于共据为己有。去除这些不能认定为周文贪污费用的支出之后，本案能够认定其贪污的数额不足5万元。
三、周文在本案中具有自首、立功情节，且自愿认罪、积极退还违纪及犯罪款项，依法可以从轻或者减轻处罚并符合适用缓刑的条件。
（一）周文无前科，在本案中具有自首、立功及自愿认罪等从轻或者减轻处罚的情节。
1、被告人周文案发前系濉溪县司法局公证处主任，无违法犯罪前科，其人身危险性不强。
2、被告人周文在纪委调查油脂化工厂有关经济问题向其了解情况时，如实供述了自己私自收取公证费的违纪及犯罪事实，应当认定为自首，依法可以从轻、减轻处罚。
3、被告人周文在被关于于濉溪县看守所期间，检举揭发了他人的犯罪行为并已经查证属实，构成立功，依法可以从轻、减轻处罚。
4、被告人周文在庭审中自愿认罪，并愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。
（二）根据周文所具有的量刑情节，即使按照检察机关指控的贪污数额，对其亦可以减轻处罚并适用缓刑。
即使其贪污数额超过5万元，法定刑为五年以上有期徒刑，由于周文具有立功、自首两个法定从轻、减轻处罚的情节，依法符合减轻处罚的条件。同时，由于其自愿认罪且愿意悔改，对其适用缓刑不至于产生社会危害，可对其适用缓刑。
（三）由于本案能够认定周文贪污数额不足五万元，根据《刑法》的规定其法定刑应当为一年以上七年以下有期徒刑，对其从轻或者减轻处罚并适用缓刑更能体现刑罚惩罚与教育相结合的功能。
综上所述，建议人民法院根据周文的犯罪情节、数额，结合其具有的立功、自首等法定从轻、减轻处罚情节及其悔罪态度，对其从轻处罚并适用缓刑。
以上辩护意见请合议庭充分考虑。
辩护人：安徽润天律师事务所
单玉成 律师
二零一零年六月
处理结果：被告人周文被判处有期徒刑三年缓期四年
