作者按：帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪两者目前在司法实践认定中确实存在较大争议，我本人代理过的案件在各地也出现了认识不同的现象。经过检索司法判例，两者在司法判决中各地不同，且理论界对于两者的区别好似也无法彻底界定清晰。本文笔者将结合亲身所办案件，试图从本案之角度谈谈个人认识。
案件简介：包某系无业人员，某天通过微信好友认识一个人（双方未曾谋面，且对方姓名不详，为方便表述，以下将该微信好友称为天使）。包某与天使经过简单聊天，天使得知包某有找工作挣钱的想法，于是天使告诉包某，因现在抖音、快手等短视频直播平台的很多主播通过平台挣的钱太多，个人所得税较高，这些主播为逃税，需要从他人卡上过账，且同意支付费用，其向包某提出，问包某是否愿意，包某随即答应。
天使向包某发送了定位，让包某前往厦门见面，且向包某转账五百元路费，包某遂搭乘飞机前往厦门。到达厦门后，包某并未见到天使，而是其他三个男人，其将包某带至一个较为偏僻的地方，让包某提供银行卡帮助过账，这期间包某有离开的想法，但被纠缠控制，后包某便以自己的三张银行卡帮助转账共计280万，并协助刷脸转出后，天使给包某转账共计2000元。当天包某便接到公安电话，随即前往公安部门协助调查，公安机关以诈骗罪将包某刑事拘留，后提起批捕，检察机关以掩饰隐瞒犯罪所得罪批准逮捕。其他人员在逃。
分析：本案主要涉及此罪与彼罪，即帮信罪与掩饰罪。
法律规定：《刑法》第二百八十七条之二 【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第三百一十二条 【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
普遍认识：首先，两罪在主观明知上不同，帮信罪对于行为人的主观明知为概括性明知，即行为人只要认识到上游极有可能是犯罪，明知程度无需具体到上游犯罪的具体实施行为，而掩饰隐瞒犯罪所得罪要求行为可以是概括性知道，也可以明确知道，其落脚点主要在于需要认识到犯罪所得、犯罪收益的性质。
其次，两者发生的时间不同；帮信罪可以发生在上游犯罪的任何阶段，包括上游犯罪的实施过程中，也可能发生在上游犯罪既遂以后。而掩饰罪只能发生在上游犯罪既遂以后。
以上主要是理论界关于两罪的区分，但实践中很难完全解决问题。如在本案中，首先主观明知方面，有证据表明的是包某前往厦门的目的确实是帮助所谓的主播避税，如果按照理论区分，成立帮信罪的前提也是需要行为人概括性的知道上游是犯罪行为，而包某所明知的是避税，避税（逃税）本身是否构成犯罪，则需要进一步认定，如不够成犯罪，只是违法行为，那包某主观上所谓的明知即不成立，如何认定其构成帮信罪？
也如前述，包某本身不知道上游确定是犯罪，掩饰罪所要求的明知程度自然更达不到，如何成立掩饰罪？
其次，所谓的实施时间不同，更无法解决本案中的问题。包某帮助行为包括两部分，一部分接受诈骗所得的钱款，另一部分则是协助刷脸将钱款转出。如按照实施时间上来说，包某的行为应当是跨越了既遂前和既遂后。总不能将接受赃款评价为帮信，将刷脸转出赃款评价为掩饰罪。因此，所谓的从时间上更无法界定本案。
故，笔者认为，两罪的在司法实践中的认定混乱的主要问题即在于法律、司法解释本身将两者没有规定的非常明确。如抽象解释无法解决，则完全可以采用列举的方式囊括主要的犯罪行为，将其界定为某一个确定的犯罪。
本案中笔者的观点认为，本案应当被界定为帮信罪，理由主要在于包某对于上游犯罪的认识无法达到掩饰罪的要求；其次掩饰罪所要求的是上游犯罪必须既遂，本案中所谓的赃款先是进入了包某的银行卡，此时该笔钱对于被害人属于失控状态（按照失控说此时上游犯罪既遂），包某将钱再次转出貌似符合掩饰罪的构成要件。但需要思考的问题是，钱进入包某的账户后，钱自然在包某的控制之下，对于上游的犯罪嫌疑人并未控制财务，假如包某不配合将钱转出，对于上游的犯罪嫌疑人来说显然就属于犯罪未遂，那按照掩饰罪所要求的上游犯罪的必须既遂规定，包某显然不构成掩饰罪。那么，上游犯罪嫌疑人诈骗罪的既遂在于包某的第二部分行为，即配合刷脸转出，上游犯罪完全既遂，由此包某的所有的行为都发生在上游犯罪既遂之前。显然包某就无法成立掩饰罪。
当然还有一个重要原因在于，根据司法解释，帮信罪中本身就存在一个行为叫支付结算，何为支付结算。笔者认为，本案中的包某的行为即应当属于支付结算型帮信行为。另外，从两罪的量刑来看，如将本案定性为掩饰罪，对于被告包某来讲存在罪责刑不相适应的问题。
遗憾的是，经过笔者与办案机关沟通，办案机关仍然坚持本案属于掩饰罪，只不过量刑建议在一年有期徒刑以下，案件的结果基本符合预期。
由此看，两者的区别还是要结合具体案件分析，不能凭借理论界的观点套用。
赵海飞律师
佐策律师事务所创始人，主任。
专注刑事辩护、企业法律顾问、企业合规业务。
赵海飞律师自执业以来深耕刑事辩护、企事业单位常法、企业合规等业务领域。曾执业于陕西尧普律师事务所、陕西众致律师事务所（高级合伙人、行政主任）。在此期间，坚持以刑辩为主，执业十余年中，赵海飞律师办理了大量的刑事案件，取得了数起无罪、多起不予起诉、缓刑等裁判结果。
随着经济市场的发展，法律服务市场随之变革，其对法律服务提出了更高的要求，其要求法律服务更加规范化、精细化、可视化。同时要求法律服务平台更加完善。为满足市场及客户需求，赵海飞律师于2023年筹备并成功设立陕西佐策律师事务所。“佐以科学、执策而行”谓之为佐策。佐策律师始终坚持以科学之策助力企业发展，以本土智慧、全国视野服务广大客户。坚持以全面的业务部门为客户提供全方位的服务，以完善的服务体系提供可视化、标准化的法律服务。
赵海飞律师部分刑事辩护案例：
程某等五人强奸案;（一审无罪当庭释放）；
齐某涉嫌集资诈骗罪（1200余万四年）；
何某某运输毒品案件（300余克海洛因判决十三年）；
杨某某合同诈骗案（不起诉）；
郭某某寻衅滋事案（致两人轻伤判决一年半）；
张某寻衅滋事案（不起诉）；
同某某强迫交易案（拿掉涉黑，判处一年半）；
刘某诈骗案（不予批捕）；
张某某诈骗案（从轻判处）；
陈某某等八人盗窃案件（涉案金额1.5亿）；
董某某开设赌场（取保候审）；
鲍某某掩饰隐瞒犯罪所得（涉案280余万，法定刑以下判处）；
赵海飞律师执业格言：一个硬币原本就不止两面。