一、基本案情

   被告人张润博，男，1963年11月17日出生。2013年7月11日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。北京市检察二分院以被告人张润博犯故意伤害罪，向北京市二中院提起公诉。

 张润博对指控的犯罪事实无异议，但辩称其没有伤害被害人的故意。其辩护人提出，张润博的行为不构成故意伤害罪，应以过失致人死亡罪对其从轻处罚。

   北京市二中院经公开审理查明：2013年5月13日14时许，被告人在北京市西城区白纸坊东街十字路口东北角，因骑电动自行车自南向北险些与自西向东骑自行车的被害人甘永龙（男，殁年53岁）相撞，两人为此发生口角。其间，甘永龙先动手击打张润博，张润博使用拳头还击，打到甘永龙面部致其倒地摔伤头部。甘永龙于同月27日在医院经抢救无效死亡。经鉴定，甘永龙系重度颅脑损伤死亡。

   在一审期间，经法院主持调解，张润博的近亲属自愿代为一次性赔偿被害人家属各项经济损失50万元。被害人家属对张润博的行为表示谅解，同意对张润博从宽处罚，并撤回附带民事诉讼。

   法院认为，被告人在因琐事与被害人发生争执并相互殴打时，应当预见自己的行为可能造成被害人伤亡的后果，由于疏忽大意未能预见，致被害人倒地后因颅脑损伤死亡，其行为已构成过失致人死亡罪。鉴于张润博具有到案后如实供述犯罪事实，且积极赔偿被害方经济损失，取得被害方谅解等情节，对其从轻处罚。公诉机关指控张润博犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控其犯故意伤害罪的证据不足，应根据在案证据依法认定张润博犯罪行为的性质。据此，以过失致人死亡罪判处被告人张润博有期徒刑六年。

宣判后，被告人未上诉，原公诉机关提出抗诉，北京市检察院支持抗诉。

   检察机关抗诉认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，量刑适当，但定性错误，应认定为故意伤害罪。主要理由：一是被告人具有预见自身行为可能造成他人身体受到伤害的认识因素，且具有预见的能力；二是张润博基于该认识因素实施了击打被害人头面部的行为，体现了故意伤害他人身体的意志因素，其对伤害行为造成的后果持放任心态；三是张润博的行为客观上造成被害人受到伤害的后果，被害人被打后头部触地，其死亡的后果系被告人拳打后触地直接造成，故被害人的死亡结果与张润博的拳击行为存在因果关系；四是在案证据能够充分证明被告人的故意伤害行为，被告人亦有伤害他人的故意，不符合过失致人死亡罪的构成要件，依法应认定为故意伤害罪。

   原审被告人及其辩护人在二审中辩称，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。主要理由：一是被告人在行为发生时其客观表现反映主观上不具有主动攻击、伤害他人身体的故意；二是被告人在受到对方殴打，为防止有病身体遭受撞击而推挡对方，亦不符合故意犯罪的要件；三是将双方临时因为口角而发生的撕扯认定为互殴，进而认为被告人具有伤害他人的故意不准确；四是被告人的行为在客观上并未直接造成被害人身体的伤害，被告人打到被害人脸颊仅是被害人摔倒的部分原因，还受到被害人案发前饮酒、争吵情绪激动、患有糖尿病等因素影响；五是因摔伤而导致的重度颅脑损伤及脑疝不是被害人的全部死因，死因还包括肺部感染等并发症。

   北京市高级法院经审理认为，被告人在因琐事与被害人发生争执中，使用拳头击打被害人面部时，应当预见其行为可能发生被害人伤亡的后果，由于疏忽大意未能预见，造成被害人倒地致颅脑损伤死亡，其行为符合过失致人死亡罪的构成要件，原判依法认定过失致人死亡罪并无不当。北京市检察院第二分院以及北京市检察院关于本案构成故意伤害罪的抗诉意见和支持抗诉、出庭意见，不予采纳。张润博关于其没有伤害被害人故意的辩解以及辩护人所提本案成立过失致人死亡罪的辩护意见，酌予采纳。鉴于张润博到案后能如实供述犯罪事实，积极赔偿被害方经济损失，取得被害方谅解等情节，对其可酌予从轻处罚。原审法院根据张润博犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依法裁定驳回北京市检察院第二分院的抗诉，维持原判。

二、主要问题