律师观点分析
案情简介：
上诉人（原审原告）：储XX，男，1964年2月24日出生，汉族，住安徽省霍山县。
委托诉讼代理人：白XX，安徽XX律师。
委托诉讼代理人：赵XX，安徽XX律师。
被上诉人（原审被告）：六安市XX公司，住所地安徽省六安经济技术开发区312国道与东XX，统一社会信用代码9134XXXX90560584
法定代表人：万XX，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尚X，六安市三十铺镇法律服务所法律工作者。
原审第三人：储修青，男，1968年6月16日出生，汉族，住安徽省金寨县。
委托诉讼代理人：周X，安徽XX律师。
上诉人储XX因与被上诉人六安市XX公司（以下简称六安市XX公司）、原审第三人储俢青租赁合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初3789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月28日公开开庭对本案进行了审理。上诉人储XX及其委托诉讼代理人白XX、赵XX，被上诉人六安市XX公司）委托诉讼代理人尚X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
储XX上诉请求：
1、撤销原审判决,改判支持上诉人的一审诉讼请求;
2、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
事实和理由：
一、原审法院认为2017年11月13日第三人对案涉设备的承运属于“退场”转运,以此认定上诉人与被上诉人之间租赁合同关系于当日自动终止,显然属于基本事实认定错误。第一,根据第三人当庭陈述,设备在转运中途还有数小时路面作业的经历,说明被上诉人并无退场解约的意思表示。结合被上诉人陈述事发前压路机在S210顾长路金寨XX从事“沥青路面的维护”作业。由此可证实2017年11月13日被上诉人将压路机交付第三人运输仅仅是为了维保工程需要进行的转场,而非退场,更不是被上诉人所述将压路机返还给上诉人。第二,根据双方签订的《机械设备租赁合同》第四条(4),机械退租时被上诉人必须提前向上诉人发出书面通知。结合双方以往的交易习惯,均不能证实被上诉人已经书面通知甚或以电话等方式通知上诉人解除案涉租赁合同。2018年1月8日，上诉人、被上诉人就2017年9月1日至2017年11月13日期间的租金进行结算属于阶段性结算,并不能就此推定案涉租赁合同已解除。第三,在被上诉人承租期间,在其控制之下的压路机损坏后,其并不具备将租货物返还的条件。上诉人在面对压路机已经损坏且损毁很严重情况下,虽结算了租金,但并不能以此推断合同的解除,而放弃主张被上诉人的违约责任因此,上诉人与被上诉人之间的租赁合同并未于事故发生当日解除,上诉人诉讼要求被上诉人返还设备并承担违约赔偿具有事实和法律依据。
二、原审认为事故发生后设备脱离被上诉人,第三人未与被上诉人有交流等以此作出被上诉人不具备返还设备的义务和条件,其认定结论明显错误。首先,设备系在被上诉人承租期间,交由第三人转运途中发生损毁,较之于上诉人,被上诉人并未丧失对设备的占有和管理。其次,设备遭受损害后,被上诉人始终采取消极处理,未与上诉人以及第三人就设备损坏的维修及维修期间的损失进行处理,而不是上诉人和第三人不与之交流与沟通。再次,上诉人基于压路机所有人的身份向第三人提出维修要求,并不能免除被上诉人作为承租人应负的责任。即便2018年1月第三人将设备维修好,也不影响被上诉人接收设备以及将设备返还给上诉人。上诉人基于“合同相对性”要求被上诉人交付压路机具有法律依据。
三、原审法院认为交通事故属于第三人侵权造成的后果,不可归责于被上诉人,停运损失不属于违约赔偿,其适用法律明显错误。第一,上诉人与被上诉人之间的租赁合同关系真实、有效。被上诉人作为承租人在转移设备过程中负有保障设备安全、妥善转移的谨慎义务,因其未尽到谨慎义务造成设备受损,其行为已经构成违约。即便设备损坏系因第三方原因造成,那么根据《合同法》第121条、222条等规定,上诉人要求被上诉人承担损害赔偿完全具有法律依据。第二,上诉人从未回避和否认设备受损系因第三人侵权造成,然该交通事故成因不属于《合同法》第231条规定“不可归责”承租人的事由,即本案第三人的侵权不能成为被上诉人免除其向上诉人承担违约责任的法定事由。本案上诉人选择向第三人主张侵权损害赔偿还是向被上诉人主张违约损害赔偿,是上诉人的一项权利而非义务。上诉人选择租赁合同的相对方即被上诉人要求其承担违约损害赔偿完全合乎法律综上事实与理由,上诉人与被上诉人的租赁关系并未于事故发生当日解除,原审法院推断合同解除无任何法律依据。被上诉人应当返还符合约定和法律规定的租赁物,并承担未返还期间给上诉人造成的损失。原审法院在发回重审期间在认定事实和适用法律方面均存在明显错误,应予以纠正。
为此,现依法上诉,恳请撤销原判,依法改判。
六安市XX公司答辩称：
关于机械进、退场是否需要书面通知，原审法院就此问过双方，上诉人明确表示没有书面通知，都是电话联系的。退场没有书面通知就不能算作退场的说法与上诉人自己的观点也是相矛盾的。退场时我方进行了作业我方是认可的，只是在退场的过程中顺便做一下。这与合同履行和租赁物的保管没有关系。合同是否解除通过一、二审可以看出，是延续之前的合同属于不定期的租赁，当我方项目完成以后当然是自动解除。上诉人与第三人之间，在事故发生的第一时间进行了交流和联系，第三人与上诉人之间就维修问题以及维修之后通知上诉人对已经维修好的设备进行现场验收交接，这都是事实。上诉人从未与被上诉人关于压路机的使用、维修达成合议，而是第一时间与第三人达成合议。进、退场的费用是由上诉人承担，退场时压路机的随车人员是由上诉人安排的。根据合同约定，这只能认为是第三人与上诉人之间就机械运输达成的一种合议，我方与被上诉人之间的租赁关系已经终止。因为交通事故的发生，相关赔偿应该由交通事故责任人承担。综上，原审判决查明事实清楚适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
原审第三人述称：
上诉人在转移车辆的过程中，上诉人的另外一个合伙人是随车的，第三人也是按照上诉人的合伙人的要求装卸托运。虽然退场的时候有过作业，这是上诉人合伙人要求的，并不是被上诉人要求的。压路机损坏以后，第三人随即报警，交警部门、保险公司工作人员与上诉人都到达了现场。作为第三人，损坏了压路机，承诺修复压路机。在修复完毕以后，第三人一直尝试联系上诉人，但是上诉人拒绝把压路机拉走。上诉人在一审中反复强调不知道压路机在什么地方，可见其在诉讼过程中是不诚信的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原告储XX向我一审法院起诉请求：
1、解除合同，要求返还CC624双功能压路机；如果设备无法返还，要求赔偿CC624双功能压路机灭失的损失。
2.判令被告按照27000元/月的租金标准赔偿原告设备停运损失，直至该设备恢复原状并交付原告时止（至起诉时原告已发生停运损失为54000元，从2017年11月13日事故发生的次日开始计算至2019年7月13日，被告实际交付设备之日止，按照每月27000元标准计算）；
3、本案的诉讼费、评估费由被告承担。
一审法院审理查明：
被告因养路修路需要向原告租赁机械设备。2017年4月5日，原告与被告签订一份《机械设备租赁合同》，原告将其所有的双钢轮CC624压路机租给被告使用，该车购买日期2011年。双方约定租赁期限自2017年3月7日至工程结束，并在租赁期限这一条备注了“2016年12月19日到2017年1月27日共用40天”的前期事实租赁关系。在第三条“租金及支付”约定：1.租金及计算（1）租金按月计算，每月27000元，第二月起实际使用不足月部分按照月租金÷30天×实际使用天数计算。……2.设备进退场费及其承担不足两个月甲方承担，超过两个月不足（后面内容缺失）。3.租金支付：乙方提供普通发票后一个月内支付。4.租赁计算起止时间（1）甲方书面的进场通知单为设备租赁的计费开始时间，如果设备到达工地后甲方仍不开工，租赁时间照常计算。……（4）机械退租时，甲方必须提前乙方发出书面通知，乙方以书面通知指定截止时间为设备租赁结束时间。在第四条租赁方式及所有权约定：……2.租赁设备及其构配件的所有权属于乙方，甲方对租赁机械只享有租赁期间的使用权。合同签订后，原告按被告电话通知进场施工（双方没有按合同约定的书面通知履约），在施工期间于2017年9月15日进行了一次租金结算，计算租赁期限自2017年3月7日至2017年8月31日的6个月零12天租金为172800元，并在备注栏记录“含2016年40天，2017年5月2日到22号停租，此设备现仍在租赁”。
2017年11月13日，Ｓ210顾长路金寨段沥青路面中修工程（Ｋ31＋680-Ｋ70＋300）路面沥青砼浇筑施工结束，该机械设备需要转运，由第三人储修青承运，从金寨XX运至金寨船冲，原告的驾驶员王X随同。在转运过程中，第三人按照压路机驾驶员要求进行了一段路程的作业。当天下午3时30分，第三人驾驶的皖Ｎ×××××号重型货车行驶至210省道36公里时，因操作不当，发生交通事故，致车载压路机受损，民房受损。金寨县公安局交通管理大队认定储修青负事故的全部责任。事故发生后，原告和第三人就压路机损坏问题进行了协商，原告提出了整机赔偿，但由于赔偿数额未达成一致意见，协商未果。随后，第三人自行联系了重庆XX，将涉案设备运至重庆维修，随后通知了原告，但原告不满意第三人的擅自行为，就赔偿问题和维修机构问题一直与第三人通过微信进行交涉，没有去重庆对设备的维修问题进行过问，也没有理睬第三人的请求。第三人便自行与重庆XX签订了工程机械设备维修协议书进行了维修，支付维修费190000元。2018年1月8日，原、被告结算了2017年9月1日至2017年11月13日期间的费用，被告支付了原告53100元租金。2018年1月10日，原告即向我院起诉，要求解除与被告的租赁关系，返还合格设备；若设备灭失无法返还，要求被告赔偿设备灭失损失，并要求被告按月27000元租金标准赔偿原告设备停运损失直至设备恢复原状并交付原告时止，赔偿设备贬值损失。
2018年1月21日，第三人将涉案机械设备修理完毕后运回金寨，停放至金寨县城XX，并通知原告去验收，但原告未予理睬。在原审审理过程中，原告代理人也亲去金寨查看了设备存放地方，但原告方始终置之不理。而第三人在发生事故后也未向原被告的任何一方结算过运费，庭审中第三人也陈述不知晓该运费由谁支付。原审中原被告多次调解亦未果。
一审法院认为：
原、被告之间的租赁关系有双方签订的合同及租赁费用结算单据相关证据支持，事实清楚。本案原告诉请的是要求解除合同，由被告返还设备并赔偿停运损失至设备交付之日，原告的诉请能否得到支持，评判如下：
1、本案租赁关系存续状态及原告要求解除租赁关系的诉请能否成立。经查，原被告签订的《租赁合同》约定的租赁期限为工程结束时止，双方结算租金的方式也是阶段性结算支付。由于合同中未明确被告施工的具体范围、工程名称，故无法确定被告提供的S210顾长路金寨XX沥青路面中修工程（K31+680-K70+300）路面沥青砼浇筑施工完工证明是否属于其承包工程的全部完工，但根据本案证据及各方当事人陈述可以认定2017年11月13日第三人对涉案设备的承运属于退场转运。由于合同中对设备进退场费用只明确了不足两个月的承担主体，对于超过两个月的约定缺失，而第三人庭审中也陈述未与原被告中的任何一方结算运费，故本院对此不予推定。2017年11月13日，第三人承运设备过程中即发生交通事故，设备受损无法使用，至此后该设备转由第三人掌控，脱离了被告的管理。2018年1月8日，被告经结算支付了截止2017年11月13日的租金，在设备恢复使用功能前，被告已支付了所有租赁费用，对此原告并无异议。2018年1月10日原告即起诉要求解除租赁合同，而此时涉案设备尚处在维修阶段。从本案中原告的第二项诉请可以看出，自2017年11月13日至其起诉要求解除合同时止，其主张的都是停运损失，故双方的租赁合同关系于2017年11月13日已自动终止，原告无需再行主张解除租赁合同。
2、被告是否具备返还涉案设备的义务。根据庭审查明事实，涉案设备自2017年11月13日发生事故后即脱离了被告的控制，一直由第三人进行维修直至维修完毕后运回存放至停车场，第三人始终径行与原告发生联系，未与被告有任何交流，而且原告已于2018年1月10日提起解除合同之诉，涉案设备于2018年1月21日方修好运回，被告也不存在了再接收的可能。设备并未由被告保管，故被告不具备返还的义务及条件，原告该诉请不能成立。
3、原告要求被告赔偿停运损失能否成立。经查，原告主张的是涉案设备自2017年11月13日后的停运损失，属于设备因交通事故导致损坏后的损失，原告依据合同认为属于被告违约赔偿，但其诉请并不符合双方合同约定的违约责任，双方在合同中对进退场费用约定的缺失也不能推定被告构成违约。一审法院认为交通意外属于第三者侵权造成的后果，不可归责于违约之责，其主张的停运损失属于侵权损失赔偿。原告是设备的所有人，原被告签订的租赁合同也明确了在租赁期间设备的所有权完全属于原告，被告仅有使用权，故设备发生损坏后，被告无权决定如何处置包括如何维修等。事实上，交通事故发生后，侵权人即本案第三人已积极地和原告进行了协商，原告也表达了整机赔偿的意思表示，因赔偿数额未谈妥导致了后期第三人的自行维修，从原告与第三人的微信来往内容可以看出，直到2018年1月21日设备维修完毕运回金寨，此间原告与第三人之间就维修问题即存在了冲突纠纷，2018年1月21日后第三人通知原告验收，原告也消极对待置之不理。故原告主张的停运损失源于第三方侵权造成的损失，该损失赔偿属于与第三人之间的侵权责任赔偿，赔偿数额及责任承担属于侵权法律关系调整的范畴。在本案庭审中，原告在对被告提供证据的质证意见中，也表达了维修费和停运费均应当由第三人承担的质证意见。故在本案租赁合同关系中，原告以被告构成合同违约为由要求被告赔偿停运损失缺乏事实依据，不予支持。
一审判决：
驳回原告储XX的诉讼请求。案件受理费1650元，由原告储XX负担。
二审中，上诉人储XX向本院提交：
证据一，上诉人与第三人之间通话录音，证明目的：2017年11月13日，储俢青转运压路机目的是将机子拉到金寨县船板冲去干活。
证据二，视频光盘一份（上诉人与梅山县第三小学校长之间的谈话），证明目的：2017年11月13日，六安市XX公司转运压路机等设备为梅山第三小学铺设该校院内路面。
证据三，证人王X证言，证明目的：事发当天，上诉人的机械是去金寨县XX和金寨县第三小学干活，双方的租赁关系没有结束。
被上诉人六安市XX公司质证意见：
对证据一，我方坚持认为应当以一审开庭的时候以及今天原审第三人当庭称述为准。对录音内容本身，从头到尾，原审第三人没有一句话明确表示是接受被上诉人的指示来运输，上诉人一直在引导。
对证据二，上诉人做了精心准备，有拍摄者、录音者和诱导说话的人，录音地点也是经过选择的，但是没有通知被录音者在刻录视频和录音。录像对象是谁，录像本身不能证明。即便如此，被录音人一直强调一个观点，说我这里不是大工程，而且干活的人不是我公司。上诉人认为是转场到金寨县船板冲，但是现在又说是金寨县第三小学，自相矛盾。
对该两份证据均不认可。
对证据三，本案经过三次审理，七次开庭，证人与上诉人存在着利害关系，上诉人、证人及其他人在漫长的时间里做了充分的交流和准备，对证人所有证明内容的真实性，我方认为都不应当采信。
原审第三人质证意见：
对证据一，在录音之前，上诉人找到金寨一个出租压路机的人，要求第三人陈述说就是六安市XX公司通知第三人的，但是第三人拒绝了。录音的那通电话据第三人说有半个小时左右，但是上诉人提供的录音时间不长。请求法院审查。
对证据二，不具有合法性，是谁取证来源不明，被录像的人是谁也不清楚。
两份证据均不具有合法性，不应采信。
对证据三，同意被上诉人的意见，证人曾经明确说过与上诉人是合伙人。打这个官司上诉人已经花了几十万了，证人说不愿意认这个钱。在上诉人提供的视频中，证人也参与调查了，可以看出上诉人和证人是有利害关系的。
本院认一一，应当以原审第三人当庭陈述为准。
对证据二、三，未提供其他有效证据印证，对其证明目的不予认定。
二审审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。
二审法院认为：
归纳诉辩各方的意见，本案二审的争议焦点是：一、压路机在事故发生之日，上诉人与被上诉人之间租赁合同关系是否实际解除；二、关于压路机的转运和退场是被上诉人指示作业还是由上诉人安排作业、上诉人要求被上诉人赔偿停运损失有无事实和法律依据。如果有相应的事实和法律依据，停运损失的数额应该如何认定。
关于争议焦点一,虽然案涉《机械设备租赁合同》约定租赁期限自2017年3月7日至工程结束。且该合同约定进退场均以甲方（承租方）书面通知为准。本案一审中，上诉人储XX回答被上诉人六安市XX公司代理人问话对于进场是否有书面通知时称“没有书面通知，都是电话通知”（一审正卷65页）。可见，双方在履行该合同时，已事实上变更了关于机械设备进退场需要书面通知的约定。2018年1月8日，被上诉人六安市XX公司出具证明显示租用时间为2017年9月至2017年11月13日租金53100元，上诉人储XX认可截止事故发生当天，租赁费已结清，且其本次诉讼未再主张2017年11月13日之后的租金。结合安徽省XX普通干线公路维修养护（二、三期）工程第一经理部出具关于案涉项目于2017年11月13日全部施工结束的证明，证实《机械设备租赁合同》约定的租期届满。事故发生当天，双方的租赁合同履行期限届满，一审判决认定案涉机械设备属退场转运正确。
关于争议焦点二，上诉人储XX认为其机械设备系合同租赁合同期内转运，但其作为一审原告，未能证明原审第三人储修青作为承运人，系接受被上诉人六安市XX公司委托转运。且原审第三人也不清楚到底是上诉人储XX还是被上诉人六安市XX公司电话与其联系，也未结算运费。本案究竟是哪一方安排转场，现无法查明。事故发生后，由于本院认定双方的租赁合同到期，且租赁费用已结算完毕。案涉机械设备因发生事故，由此造成储XX所有的机械设备停运损失，与六安市XX公司无涉。当然，本案在本院二审审理期间，被上诉人六安市XX公司考虑到其与上诉人储XX此前有合作关系，同意给予不超过10万元的补偿。本院认为，基于本案仅从现有证据上认定本案事发时的设备转场是退租转场这一法律事实而并非客观事实以及上诉人储XX确存在一定的损失，本院酌定六安市XX公司补偿储XX9万元。对于储XX的其他合理损失，其可另行向负有赔偿责任的他人主张权利。
综上所述，储XX的上诉请求不能成立，理应驳回。但基于本案二审出现新的情况，本院对一审判决予以改判。
二审判决：
一、撤销六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初3789号民事判决；
二、六安市XX公司于本判决生效之日起十日内给付储XX经济损失9万元；
三、驳回储XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各1650元，均由储XX负担。
本判决系终审判决。