2016-12-10 孙艳 子非鱼说劳动法

作者： 劳达孙艳

1、合伙争议还是劳动争议

【案情摘要】

常某维、常某钢、常某继系兄弟关系，霍某系常氏三兄弟的妹妹常某娟的儿子。2002年三兄弟各出资1/3合伙创办了制鞋厂。因常某娟丧父，霍某大专毕业，懂计算机，为照顾常某娟的生活，三兄弟决定霍某以技术及劳务入股占10%份额。几年后，霍某私下开发自己的工厂，利用了其掌握的客户资源。常氏三兄弟以霍某违反企业制度，将霍某除名，送达了除名通知。霍某向法院起诉，要求确认除名决定无效。

【法院处理】

一审认定本案属于劳动合同纠纷，霍某应当向仲裁委员会申请仲裁，驳回霍某起诉，二审认定本案属于合伙纠纷，撤销一审判决，指令一审法院审理。

【最高法院民一庭意见】

本案当事人之间就合伙企业向霍某发出除名通知书所发生的争议，实质上是作为合伙企业的常氏三兄弟与霍某就霍某是否具有合伙人资格产生争议。霍某的起诉，符合《合伙企业法》第49条的规定，人民法院应当予以受理，并且按照合伙企业纠纷进行审理。

★ 劳达操作提示

就本案来讲，争议焦点是霍某与合伙企业纠纷的性质问题，本案霍某是以技术及劳务出资入股合伙企业，因此他是合伙人之一，与其他合伙人和合伙企业之间受合伙企业法约束，故本案不属于劳动关系纠纷。实践操作中，用人单位处理劳动关系认定问题时需注意以下几点：

（一）用人单位和劳动者符合建立劳动关系的主体资格。如用人单位要依法成立并具有独立法人资格等，劳动者不能是在校学生或依法享受养老保险的退休人员等；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。注意这里的报酬是以工资形式发放，并非如本案的股东分红；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即劳动者根据所在岗位的要求提供劳动；

以上三个方面要同时满足才能认定是劳动关系，任何一个不满足都不能被认定为劳动关系。

2、用人单位解除事实劳动合同是否需向劳动者支付经济补偿金

【案情摘要】

李某于1985年到某医院工作，双方未签订劳动合同直至2007年2月。2006年10月，李某向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求医院办理养老保险、医疗保险、失业保险和签订无固定期限劳动合同。劳动争议仲裁委员会裁定医院办理医疗保险手续，补缴费用，驳回其他请求。医院于2007年2月1日通知李某解除劳动关系，但是没有支付经济补偿金。2007年3月，李某仲裁请求支付经济补偿金，劳动仲裁委员会仲裁支持支付11000元（500元*22个月）。李某起诉，要求支付补偿金17250元。

【法院处理】

一审法院认为医院违反规定终止合同关系，判决支付11000元经济补偿金，其他损失5500元，合计16500元。医院上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

【最高法院民一庭意见】

根据《劳动法》第28条的规定，只要劳动者与用人单位之间存在劳动关系，用人单位在解除与劳动者的合同关系时，应当按照法律规定支付经济补偿金。通过事实确立的事实劳动关系与通过书面劳动合同所确定的劳动关系，是劳动关系的不同形式，劳动者权利都应当平等受到劳动法及相关法律、行政法规的调整和保护。因此在事实劳动关系解除后，用人单位应给予劳动者经济补偿。

★ 劳达操作提示

就本案来讲，争议焦点是用人单位提出解除事实劳动关系是否需要支付经济补偿金，本案发生在2008之前，根据当时的规定，用人单位和劳动者之间存在事实劳动关系时，双方均可随时通知对方终止劳动关系，其中由用人单位提出终止事实劳动关系的，才需要支付经济补偿金。2008年之后《劳动合同法》就事实劳动关系做了详细的规定，实践操作中，用人单位应尽量避免事实劳动关系的产生，需要及时与劳动者签订劳动合同，如果没有及时签订的，需要注意几点：

（一）用工之日起一个月内的，用人单位能够证明经书面通知后，劳动者不愿意签订劳动合同的，单位可以书面通知员工终止劳动关系，无需支付经济补偿金；

（二）用工之日起一个月以上不满一年的，用工单位应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

（三）用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

3、用人单位违反劳动合同约定单方面变更劳动者工作岗位能否导致劳动合同解除

【案情摘要】

2006年吴某与某公司签订劳动合同约定：吴某受聘担任公司工程部经理，在合同期内公司因生产需要确需调整吴某工作岗位的，应当与吴某协商，吴某无正当理由应当服从公司安排。合同期限3年。2008年4月公司撤销工程部，发出通知欲将吴某调往当时并未成立的培训班，吴某认定岗位与其专业不符及公司未与其协商，口头表示不接受调动。公司再次发出通知调整岗位，吴某向公司提交解除劳动合同的通知，公司未答复，要求吴某执行调令。吴某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会以超过仲裁时效为由不予受理，吴某向法院起诉，要求判令解除劳动合同，公司支付经济补偿金。

【法院处理】

一审法院认为公司未与吴某协商，判令解除劳动合同，公司按照工作一年一个月标准支付经济补偿金18160元。公司不服上诉，二审支持一审判决，驳回上诉。

【最高法院民一庭倾向性意见】

用人单位用工自主权必须符合法律规定和合同约定，不得扩大使用，甚至滥用。用人单位以行使自主权为名违反劳动合同约定，侵犯劳动者合法权益的，劳动者可以提出解除合同并要求用人单位支付经济补偿金。

★ 劳达操作提示

就本案来讲，争议焦点是某公司对吴某岗位调整能否导致劳动合同解除，本案中某公司在吴某劳动合同中明确约定了调整岗位要与吴某协商，约定是有效的，但某公司未与吴某协商即行调岗，故吴某有权通知解除劳动合同。用人单位如违法调岗，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定，以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件为由解除劳动合同，并要求支付经济补偿金；实践操作中，用人单位为确保调岗行为的有效性，需注意以下几点：

第一，劳动者不能胜任工作时，用人单位可依《劳动合同法》规定进行调岗，此时是有效的；

第二，调岗行为已经实际履行超过一个月的，此时是有效的。法律依据为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

第三，用人单位与劳动者在劳动合同中进行调岗约定，当劳动合同约定的调岗情形发生时，即可进行调岗。比如劳动者出现违行为时，可对其进行调岗，实务操作时，为最大限度降低可能存在的风险，建议要求员工对此次调岗再行签字确认，此时调岗行为也是有效的；

第四种情形：用人单位与劳动者协商就劳动合同约定的岗位进行变更，双方达成一致，并经员工签字确认的，此类调岗也是有效的。

4、邮政代办员与邮政局之间的关系认定

【案情摘要】

袁某于1984年7月在某邮政局从事邮政投递工作。1986年1月2日，双方签订委托投递合同，有效期2年，约定邮政局对袁某进行培训，发给标识及劳保用品，每月支付酬金33元，组织关系、生产关系、生活待遇等自行负责。此后双方又签订了三份委托代办协议，均约定邮政局委托袁某投递，邮政局根据袁某完成的工作量，以手续费的方式支付代办业务手续费，袁某接受邮政局的减负、考核，袁某自愿参加社会保险，费用自行承担。2004年3月袁某不再从事投递，申请仲裁，要求邮政局补缴1984年7月至今的养老、医疗、失业等社会保险，劳动争议仲裁委员会以争议不属于仲裁范围为由不予受理。袁某向法院起诉，要求邮政局补缴养老、医疗、失业等保险，提供了邮政局发放的工作证、工资存折等证据。

【法院处理】

一审认定双方不属于劳动关系，对其诉讼请求不予支持，驳回袁某诉讼请求，二审驳回上诉，维持原判。

【最高法院民一庭倾向性意见】

对邮政代办员与邮政局之间关系认定，应当基于双方合同的约定。根据邮政法的特别规定，确认邮政局与其签有委托投递合同的邮政代办员之间构成委托合同关系，不是劳动合同关系。

★ 劳达操作提示

就本案来讲，争议焦点是邮政局与袁某是否存在劳动关系，因邮政代办员与邮政局之间适用邮政法的特别规定，故不受劳动法律约束，不属于劳动关系。实践操作中，用人单位认定与劳动者的关系时需要注意以下几点：

首先，查明用人单位是否属于法律规定的特殊行业，是否适用特别法之规定，有特别法的从特别法规定，依次判定与劳动者之间的关系性质即可；

其次，如没有特别法规定，就需要对用人单位与劳动者之间关系进行分析，认定是否属于劳动关系，具体认定要件：（一）用人单位和劳动者符合建立劳动关系的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。以上三个方面要同时满足才能认定是劳动关系，任何一个不满足都不能被认定为劳动关系。

5、劳务派遣关系中劳动者劳动报酬的支付责任由何方承担

【案情摘要】

2004年10月，曹某与友谊公司签订了期限自2004年10月1日的无固定期限劳动合同，合同约定曹某工作岗位为秘书，友谊公司与日贸公司某市办事处签订的聘用曹某合同终止，或者代表处撤销的，本合同终止，曹某工资起点每月800元。代表处以日贸公司名义与友谊公司签订了劳务合同，约定友谊公司根据代表处要求推荐人选，并且为代表处办理用工手续，进行人事管理，根据代表处的要求，代发工资，代表处支付友谊公司管理费，附件显示合同期限2005年10月1日至2006年9月30日，姓名曹某。曹某因与代表处工资发生争议，申请仲裁，要求支付克扣工资4200元，并且按照5400元/月继续支付合同期限内工资。裁决支付工资4800元，驳回其他损失。曹某起诉至法院。

【法院处理】

一审法院判决日贸公司支付工资3800元，并且支付9600元25%的补偿金2400元。曹某以未判决友谊公司承担连带责任为由上诉，二审维持一审判决，判决友谊公司对日贸公司支付承担连带责任。

【最高法院民一庭意见】

劳动者与派遣单位是法律上的劳动关系，用工单位是事实上的劳动关系。在劳动派遣期间，用工单位是劳动报酬的实际支付主体，为第一责任人；派遣单位是劳动报酬的名义支付主体，是第二责任人，因拖欠劳动报酬引发的劳动派遣争议，派遣单位和用工单位为共同被告，对劳动报酬的支付承担连带责任。

★ 劳达操作提示

就本案来讲，争议焦点是友谊公司是否应当与日贸公司承担连带责任，虽根据《劳动合同法》规定，劳务派遣单位违法，实际用工单位无需承担连带责任，但实践操作中，作为实际用工单位仍需要做好劳务派遣用工风险防范工作，具体注意事项如下：

首先，要选择与有劳务派遣资质的公司签订合法有效的劳务派遣协议，以防与劳动者之间的关系被认定为劳动关系；

其次，明确与劳务派遣公司之间权利义务关系，以防约定不明时，对自身产生不利影响；

第三，监督、督促劳务派遣公司合法用工，减少因劳务派遣公司操作不当，给自身带来的各种用工风险。

6、为离职的劳动者办理档案转移是用人单位法定后合同义务

【案情摘要】

邵某1999年进入某化工厂，2005年签订了无固定期限劳动合同，2008年3月化工厂以邵某严重违反公司规章制度，给公司造成重大损失为由，以黑板报形式解除与邵某劳动关系，要求邵某赔偿2万元，随即停发工资。邵某要求化工厂办理个人档案转移手续，化工厂以邵某未赔偿损失为由拒绝办理。2008年10月，邵某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求化工厂办理档案转移手续并且赔偿损失。仲裁委员会追偿了邵某的请求，化工厂向法院起诉。

【法院处理】

一审法院要求化工厂在判决书生效后15天内办理档案转移，赔偿损失，二审维持原判。

【最高法院民一庭意见】

不论劳动者存在何种错误而解除合同，用人单位都无权以任何理由扣留离职的劳动者的档案。为离职的劳动者办理档案转移是用人单位法定的后合同义务，用人单位应当按照《劳动合同法》的规定为劳动者办理档案转移手续，而不应扣留劳动者个人档案。

★ 劳达操作提示

就本案来讲，争议焦点是化工厂能否扣留邵某的个人档案，根据劳动法律规定，化工厂不仅无权扣留员工个人档案，还需要承担扣留档案给邵某造成的损害赔偿责任。那么实践操作中，用人单位如何处理离职员工档案问题，我们提示如下：

首先，为离职人员办理档案转移手续是用人单位法定义务，因此用人单位应当及时为离职人员办理档案转交工作；

其次，在行政机关通知限期退还离职人员档案时，一定要及时退还，否则不仅要承担相应的行政处罚，还需要承担由此给离职员工造成的损失；

第三，至于离职员工给单位造成损失救济问题，建议用人单位通过其他合法途径解决，如启动民事诉讼程序等，通过类似扣押档案、证件等方式最终将会得不偿失。

7、“空挂资质”的个人与单位之间的纠纷不属于劳动纠纷

【案情摘要】

陈某通过国家一级注册结构师考试。2003年，陈某与某设计院协商一致，将其一级注册结构师执业资格注册到该院，执业证书及执业专用章等移交该院统一管理，双方签订了劳动合同，但是陈某未到该单位工作。现因该合同期限届满，陈某要求设计院归还执业证书及执业专用章，设计院以归还后无法满足资质为由不予返还，陈某申请仲裁，仲裁争议委员会以不属于劳动争议为由不予受理。陈某起诉至法院要求确认劳动合同终止，设计院归还执业证书及执业章。

【法院处理】

一审法院判决确认劳动合同终止，设计院归还执业证书及执业章。二审查明双方没有劳动关系，驳回陈某起诉。

【最高法院民一庭意见】

在劳动争议案件中，不能仅以书面劳动合同就认定双方当事人存在劳动关系。认定劳动关系是否存在，不仅审查其主体是否适格、是否有书面劳动合同，还应审查当事人之间是否符合劳动合同实质条件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动合同并且接受用人单位管理等。“空挂资质”的个人与单位之间不存在实际用工关系，由此发生的纠纷不属于劳动争议，应按照一般民事纠纷案件审理。

★ 劳达操作提示

就本案来讲，争议焦点是某设计院与陈某有劳动合同，未实际用工，能否认定二者存在劳动关系。根据劳动法律相关规定，劳动关系自用工之日起建立，不存在实际用工就不可能导致劳动关系的建立。目前“空挂资质”的现象还是较为常见的，那么实践操作中，用人单位如何处理“空挂资质”的问题，我们提示如下：

首先，用人单位在尽可能的情况下，减少“空挂资质”类劳动合同的存在，从源头上降低风险；

其次，如确需“空挂资质”的，建议在签订劳动合同之外，另签订一份书面协议，以明确双方签订的劳动合同仅作为挂资质之用，劳动合同中的“劳动者”不需要实际出勤，劳动合同双方实际不存在劳动关系；

最后，如确需“空挂资质”且已签订了劳动合同，但没有其他任何书面协议予以说明，此时，用人单位需确保与该人员之间无其他任何可能影响双方关系认定的事实或行为存在。

8、如何认定劳动者严重违反用人单位规章制度

【案情摘要】

2008年7月，某公交公司与喜某签订一年的劳动合同，约定喜某所在的车队运行时间是上午点到晚9点，在此期间两名乘务员轮班在同一辆车上收票。2008年7月28日，喜某与公交公司签订承诺书，承诺第三条规定乘务员收款不给票、少给票或者给废旧票及其他公交公司车票，均属于贪污票款行为，扣当月文明奖300元，扣罚当月奖金的100倍以及解除劳动合同，该内容写入该公司的违章处理的规章制度中。2009年6月29日晚，喜某将已经售出的6元车票再次出售给其他乘客，被公交公司查证。2009年6月30日，公司做出处罚600元，扣除文明奖300元及辞退处分。喜某不服申请仲裁，仲裁委员会裁决确认劳动合同解除，公交公司支付加班费、退还罚款等合计4978.99元，其他驳回。喜某起诉至法院。

【法院处理】

一审驳回喜某诉讼请求，二审维持原判。

【最高法院民一庭倾向性意见】

用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度违约解除与劳动者的劳动合同是否合法，不能单纯以规章制度对该行为是否达到严重程度认定，而应综合考量用人单位解除与劳动者劳动合同所依据的规章制度制定的程序、规定内容是否违反法律、政策、司法解释和双方签订的劳动合同的约定。

★ 劳达操作提示

就本案来讲，争议焦点是喜某行为程度能否构成严重违纪并以此解除劳动合同，喜某行为实际上已达到公交公司规章制度处罚规定及双方协议约定，公交公司有权给予相应处罚并与其解除劳动关系。实践操作中，用人单位如何合法有效处理违纪员工，我们提示如下：

首先，根据单位行业性质或岗位特殊性质，设计与违纪行为恶劣程度相适应的处罚措施。本案虽喜某违纪行为涉及金额并不大，但因售票员岗位本身对于诚信要求很高，因此喜某行为结果影响恶劣，最终法院也支持了公司的处罚决定。（类似判例如“上海和平饭店两名员工偷吃厨房苹果被解雇案”）

其次，自2008年企业奖惩条例废止后，对用人单位是否具有罚款权问题，需结合当地规定及司法裁判口径来判断，对于没有明文规定的，原则上不建议采用罚款方式，单位可考虑采用损害赔偿、绩效扣分、非经济类处罚累计等方式进行处理；有明文规定的，如《广东省劳动保障监察条例》明文规定禁止单位规章制度规定罚款内容或没有法律法规依据的扣减工资，要严格按照规定执行；

第三，用人单位可将员工对规章制度的遵守程度与绩效挂钩，通过绩效考评处理员工违纪行为；

最后，切记规章制度须经民主程序通过，且劳动者知晓并书面确认，另需注意保全劳动者违纪行为的证据。

9、“末位淘汰制”能否作为单方面解除劳动合同的条件

【案情摘要】

2008年1月，刘某进入某公司工作，劳动合同约定刘某从事销售工作。公司通过公示将规章制度告知刘某，其中绩效管理办法规定原则上考核为C2则为不能胜任工作。2009年下半年及2010年上半年刘某考核均为C2，公司认为刘某不能胜任销售工作，在支付了部分经济补偿金的情况下解除劳动合同。刘某认为公司违法解除，提出仲裁，仲裁裁决公司支付违法解除合同的经济补偿金41378元，公司不服向法院起起诉。

【法院处理】

一审认定公司违法解除，按照经济补偿金的2倍支付赔偿金41378元。二审维持一审判决。

【最高法院民一庭倾向性意见】

综上，如果存在“末位”考核制度的，用人单位必须将“不能胜任工作而处于末位”和“胜任工作却处于末位”情形区分开来。如果劳动者确实不能胜任工作，用人单位须对其进行培训或者调整岗位，劳动者仍然不能胜任，则用人单位可以依法解除劳动合同；如果劳动者仅仅是业绩居于“末位”而并非不胜任工作，则用人单位不能依据“末位淘汰制”单方面解除劳动合同。

★ 劳达操作提示

就本案来讲，争议焦点是刘某考核结果为不能胜任能否直接解除劳动合同，实践操作中，用人单位如何合法有效处理“不能胜任”问题，我们提示如下：

首先，根据劳动法律规定，劳动者不能胜任工作，用人单位首先是要对其进行培训或调岗，如仍不能胜任，才能解除劳动合同，此时需要提前一个月通知或支付代通金，并需要支付经济补偿金，由此，当员工考核结果为不能胜任时，用人单位不能直接解除劳动合同的；

其次，只有保证绩效考核依据本身合法有效，才能保证“不能胜任”结果的有效性，进而方可理清“末位”与“不能胜任”的关系：

（一）既“末位”又“不能胜任”的，用人单位不能直接解除，需要对员工进行调岗或培训，如仍然不能胜任的，可按照法律规定实行单方解除；

（二）虽“末位”但“能胜任”的，单位就更不能直接解除劳动合同了，此种情形，用人单位可从员工的绩效评级等方面采取相应处理办法，或与员工协商变更劳动合同内容（如岗位）进行处理；

第三，用人单位可与员工在劳动合同中对“末位”进行约定，如经考核处于“末位”可以直接对其进行调岗。那么实践中，该员工如果经考核处于“末位”单位就可以直接对其进行单方调岗了。

10、人事档案纠纷是否属于劳动争议

【案情摘要】

2012年8月刘某到某医院从事保安工作，双方签订了一年的劳动合同，2013年3月，医院以刘某不团结、协调能力差、不能胜任工作为理由，口头通知刘某解聘。刘某不服并继续上班，医院不给其安排工作，于2013年4月向刘某送达了解除劳动合同的通知。2013年5月，刘某以医院未办理档案转移导致其社保关系不能转移为由申请仲裁，要求医院出具解除劳动合同证明，办理档案及社保转移手续。

【法院处理】

一审判决医院在生效后十五日内办理档案转移手续，驳回其他请求。双方未上诉。

【最高法院民一庭意见】

人事档案纠纷属于劳动争议，劳动者请用人单位办理人事档案转移手续的，人民法院可以根据劳动合同法第五十条，根据案件情况判决是否支持劳动者的请求。

★ 劳达操作提示

就本案来讲，争议焦点是某医院与刘某人事档案纠纷是否属于劳动争议，根据劳动法律规定，用人单位有义务为离职员工办理档案转移工作，且人事档案纠纷属于劳动争议之范围。实践操作中，用人单位处理员工人事档案管理问题需要注意哪些内容，我们提示如下：

首先，若用人单位具备人事档案管理权限，当然需要妥善处理员工在职档案管理及离职档案转移相关事宜；

其次，若用人单位不具备人事档案管理权限，离职员工要求协助完成个人档案办理的，也需要全力配合的；

最后，人事档案争议属于劳动争议范围，员工有权通过仲裁或诉讼方式主张权益，用人单位应当时刻做好档案管理风险防范工作。