《医疗事故处理办法》是以损害结果的“严重性”作为主要标准，这与民法基本原理和民法通则关于侵权责任构成要件的规定，有很大的差距。加上《办法》以所谓“一次性补偿”取代民法通则规定的损害赔偿，因此，多数学者、法官、律师不赞成依据《办法》解决医疗损害案件，主张“医疗事故”仅是追究医院、医生行政责任的根据，不是民事损害赔偿的根据。我自己也是这样主张的。

《医疗事故处理条例》按照《条例》的规定，违反法律、行政法规、规章、规范、常规，就构成过失，因此造成患者明显人身损害，就构成医疗事故（第二条）。这个“医疗事故”定义，将原来《办法》规定的“损害后果的严重性”取消了。有明显损害结果，有过失，有因果关系，就构成医疗事故。这就把民法侵权责任的构成要件全部包括在内，与民法通则关于侵权责任构成要件的规定是完全一致的。《条例》规定的“医疗事故”定义，包括了侵权责任的构成要件，这与《办法》的规定不同。建议学术界和实务界一定要接受这个“医疗事故”概念，一律采用“医疗事故”概念，不要再用“医疗差错”、“医疗过误”等不规范的概念。

《条例》将“人身损害”分为四级，与《办法》的定义对照，增加了第三级和第四级，显然将范围扩大了，特别是第四级是指“造成患者明显人身损害的其他后果的”。按照这个规定，因过失“造成患者明显人身损害”的，都构成“医疗事故”。这与民法通则关于侵权责任的规定是完全一致的。按照《条例》，没有造成明显人身伤害结果的就不构成“医疗事故”，当然就不应承担医疗事故的侵权责任。一些同志关于“医疗事故”的认识，还停留在过去《办法》的定义。实际上，按照现在的定义，“医疗事故”之外就不可能有“明显的人身损害”。对“不明显的人身损害”，按照民法通则的规定也是不应当承担侵权责任的。当然，虽然没有造成“明显的人身损害”，如果造成了财产损害，是不是可以构成违约责任呢？应当肯定，患者按照违约责任起诉还是可以的。

《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》。第一条规定，条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。何谓“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”？何谓“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”？有人认为，经鉴定不构成“医疗事故”，就可以按照“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”起诉，并适用民法通则的规定追究侵权责任。其结果是，构成“医疗事故”的，适用《条例》的规定，其判决赔偿金额较低；不构成“医疗事故”，却可以适用民法通则和最高法院关于人身损害赔偿的解释，其判决的赔偿金反而更高。

《通知》所谓“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”，应当解释为“医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷”。刚起诉还没有对是否构成医疗事故作出认定，怎么就知道属于“医疗事故引起”？可见，所谓“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”，是不准确的。法院以“医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷”受理，经审理认定构成“医疗事故”的，即根据《条例》的规定判决被告承担侵权责任；不构成“医疗事故”的，即应驳回原告的请求。所谓“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”，应当解释为“非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷”，这是指一些什么情形呢？一个是合同纠纷，另一个就是非医疗行为造成的损害。例如，产品缺陷致损，虽然构成侵权，但应该适用产品质量法的规定；因整容美容手术和变性手术造成的人身损害，属于非医疗行为，因为接受手术的是健康人。非医疗行为导致人身损害，或按照合同法追究违约责任，或按照民法通则追究一般侵权行为责任。再如，医院设施有瑕疵导致损害，医院管理有瑕疵导致损害如抱错婴儿，还有医生故意伤害患者，拿患者做试验，统统属于医疗行为以外的原因造成的损害，就是《通知》所谓“医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷”，都不适用《条例》。其中，造成财产损害的，应适用合同法；造成人身损害的，应适用产品质量法或者民法通则关于一般侵权行为的规定。这样就可以消除“二元化”体制。

医疗损害赔偿案件的法律适用应当从合同法第一百二十二条的规定入手。本条采纳了发达国家的请求权竞合的理论。依其规定，患者有选择权，既可以选择按合同法追究违约责任，也可以选择按侵权法追究侵权责任。这是考虑到违约责任容易成立，但违约责任不包含精神损害赔偿，而侵权责任有精神损害赔偿，所以允许进行选择。

如果医生告知这个医疗方案或者手术方案有风险，是不是因为履行了告知义务就可以免责？当然不是。现行合同法第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”医疗合同或者医疗活动中，医院要求患者及家属签字的文件属于“免责条款”，按照合同法第五十三条的规定，是无效的，当然也就不具有免除医院赔偿责任的效力。

如果在一个医疗损害赔偿案件中，原、被告双方达成赔偿协议，之后一方反悔怎么办？能不能简单地认为凡是一方反悔的，赔偿协议一律无效？我认为不行。赔偿协议的性质属于合同的一种，称为“和解合同”，因为现行合同法上没有专门设立分则规定，属于所谓“无名合同”。双方达成的赔偿协议，既然属于“和解合同”，当然要适用合同法总则关于合同成立和生效的规定。因此，在审理医疗损害赔偿案件中，凡当事人达成赔偿协议的，只要符合合同法关于合同成立和生效的规定，法庭就应该认定其有效。反悔的一方，当然可以根据合同法关于胁迫、欺诈、重大误解和显失公平的规定，主张该赔偿协议无效或者主张予以撤销。法庭经审查认定存在胁迫、欺诈、重大误解或者显失公平的，应当根据合同法有关规定，认定该赔偿协议无效或者予以撤销；经过审查不存在胁迫、欺诈、重大误解和显失公平的，就应当确认该赔偿协议有效。赔偿协议既然是双方真实的意思表示，协议内容不违反法律法规强制性规定和社会公德，法庭当然要确认这样的赔偿协议有效并予以强制执行。这种情形下，医疗损害赔偿纠纷案件就变成了执行赔偿协议（和解合同）的普通债务案件。