徐宁 成都夏虎律师
近期在与同行交流中发现，职务犯罪案件中，有的出现了监察机关先是认定了国家工作人员主动投案，但此后又改变了这一认定；还有的监察机关认定国家工作人员主动投案，但是司法机关却认为并不是自动投案；还有一种情况是关于是否已经被掌握的事实，有的监察机关会针对辩护人提出的某个事实是主动交代而出具说明已经被监察机关所掌握。这些情形的最终的结果就是无法认定自首。一般自首的核心特征是自动投案，加上如实供述自己的罪行（犯罪事实）。当然自动投案也有两种情形：一种是在办案机关没有掌握犯罪线索的情况下，行为人投案；还有一种是虽然办案机关已经掌握了线索，但是在行为人没有被谈话、讯问，也没有被宣布有调查措施或者强制措施的情况下（即行为人尚不知道已经被调查），向有关部门投案。如实供述事实，应该是主要事实，就是最高法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中明确的要如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额。特殊自首指的是行为人已经被采取强制措施或者谈话、讯问及其他被宣布的调查措施的情况下如实交代还没有被掌握的不同种的罪行。根据规定，不同种罪行指罪名不同。比如说办案机关已经掌握了受贿的事实，行为人如实交代了贪污的事实，对贪污就构成自首。还有一种情况是办案机关掌握的事实不成立，在这个事实之外，又主动的交代了同种的事实。比如办案机关本来立案时只掌握行为人受贿30万的事实，但是经过调查发现，这30万的实际上不构成受贿。但甲在这30万之外，又交代了70万，那这70万就是自首。从法条的规定看，对于自首的认定，其实要件非常清晰。但是实践中却依然会出现很多的问题，原因可能有：在实践中经常会出现这种情况：在法庭上辩护人提出当事人供述了没有被掌握的事实。但办案机关往往会出具这个事实已经被掌握的说明。尤其是在特殊自首涉及几个罪名的情况下，可能辩护人会根据当事人的陈述，或者通过卷宗看到当事人主动交代了不同种的事实。比如，卷宗体现的是被告人甲主动交代了受贿的事实。同时，甲还有贪污的事实，而且从卷宗笔录的时间来看，贪污事实的笔录要早于受贿事实，受贿事实的第一次笔录中写明是主动交代。可能辩护人会提出，受贿事实是主动交代的没有掌握的事实，应该构成自首。但是办案机关就会出一个说明，表示受贿事实已经掌握。但是怎么掌握的，不会提供相应的证据。还有一个法规的规定衔接的问题。中央纪委《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》，规定了主动投案，而刑法中写的是自动投案的。虽然该规定中以及在监察法实施条例中，都已经明确了主动投案包括自动投案，其中涉嫌职务犯罪的叫自动投案；涉嫌违纪和职务违法的，叫主动投案。但是该规定还是有一些与刑法的规定不一致之处。比如，主动投案规定的第七条规定，纪检监察机关对有关人员进行初核、谈话、审查调查谈话、讯问期间或者采取留置措施后，有关人员主动交代监察机关未掌握的本人违涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题的，不认定为主动投案，但可以依规依纪依法从轻或减轻处罚。如果看一下刑法法条的规定，这种情况不构成自首，而是坦白。坦白是可以从轻处罚；如果如实供述罪行，避免严重后果的，才可以减轻处罚。但第七条的规定实际上是一种被采取调查措施或留置措施后的坦白，但又规定可以减轻处理，导致规定之间出现错位。这些问题，导致在实践中可能通过监察机关的一纸说明，就把辩护人通过审阅卷宗发现的能够证明自首的依据，轻易的就否定。也正是这些模糊不清之处，监委有很强的单方解释权，导致能否认定自首，更多看监察机关的意愿。自首作为量刑的情节，设立的目的在于提高办案效率，节约办案资源，鼓励改过自新。但在实践中，自首却又是进行结果调整的调节阀。比如，受贿1亿以上，按惯例可判处死缓，但如果有自首情节，就可以判处无期徒刑（虽然死缓、无期均属10年以上的档，但差别甚大）。在1000万元上体现的更为明显，如果有自首再加上认罪认罚、积极退赃，就可以判处十年以下有期徒刑。对于当事人来说，还是要抓住主动投案，争取政策，尤其是在涉嫌犯罪的情况下，争取用四种形态中的前三种形态解决问题的机会。如果确实有职务犯罪的事实，在风险已经很高的情况下，应该寻求专业人事帮助，并主动投案，并如实供述重点事实。（那些建议跑路、串供、用小事探路的做法都极其错误）重点事实一般是已经或很容易被掌握且比较大的事实。在供述了重点事实之后，反而一些比较小的事实调查机关不一定再去关注，这样能有效的控制调查的范围。相反，如果投案后还是避重就轻，只说一些小的事实，往往最后的结果是这种数额小的事实全部主动交代，大的事实还是要如实供述。这也就是经常会看到案件中认定的受贿事实多的数额有上千万，数额巨大，少的则累加几万，鸡毛蒜皮。这种情况往往就是开始时避重就轻，想以小的事实过关，反而被认为“不老实”，待被谈话突破后，只能交代数额大的事实，基本上就达到了“吃干榨尽”的程度。在论证和认定自首时，还是要回到自首制度的本质和目的。自动投案的本质就是行为人在实施了职务犯罪之后，在他人身自由的状态下，自愿主动将自己置于办案机关的控制之下，并且愿意进一步的接受法律的审查和处理。将具体案件的情形至于这一本质下，再辅以案例支撑，就能更好说服公诉人或裁判者接受自首的认定。比如说电话通知、如实报告行程，然后把自己置于办案机关的控制下，就很容易论证出属于自动投案。针对掌握线索的问题。什么是掌握的线索？这一概念非常含糊。与普通案件一般案发到立案间隔时间短，所以存在犯罪人或罪行被司法机关“发现”的问题不同，职务案件具有明显的特殊性。主要体现在监察对象在被调查之前，长期处于处于纪检监察机关的监督之下，每个干部、尤其是领导干部都有违纪违法甚至职务犯罪的问题反映。针对这些问题线索，纪检监察机关会进行线索处置，比如适当了解、谈话函询，也包括暂存待查和予以了结，而一旦用初步核实处置线索，一般目标就是立案。那么，是不是所有曾经有过的线索都算已经掌握的线索呢？举例：公职人员甲曾经有这样一个线索：有人实名举报甲收受民企老板乙的50万元，后经适当了解后，向甲函询，甲说明了与乙是发小，50万元是向乙的借款，已经偿还，并附有借款手续和还款记录。纪检监察机构经判断，认为甲的说明已经澄清了事实，作出了结的处理。若干年后，甲因别的事实被立案调查并留置。在留置期间，经调查发现，甲与乙之间存在巨额经济往来，并构成受贿，前述的50万元甲确实转回给乙，但乙又用现金给了甲。但该50万元的事实不是立案依据，能不能作为办案机关已经掌握的事实？这是有争议的。本文认为，该50万元的事实不应该作为已经掌握的事实。职务犯罪案件在立案前要经过扎实的初核，初核已经核实的事实是立案依据，才能算已经掌握的事实。否则，问题反映中道听途说的也可能被认定为“已经掌握的事实”。比如，针对领导干部张三，收到匿名举报收受民企老板李四巨额贿赂数千万元，帮助李四谋利几十亿，李四在当地是知名企业家，但企业年营收不到十亿，总的利润不过数亿。由于线索笼统且不合常理，所以予以了结。之后张三被查，调查发现确实收受过李四的红包礼金，接受过李四支付的消费支出，总金额约100万元。如果与李四的事实是张三主动交代，调查机关却以曾收到过与李四有关的问题反映为由认定是“已经掌握的事实”，显然难以让人接受。当然，立案依据一般不会体现在调查卷宗中。那应该怎么辩护呢？还是书面提出申请，要求公诉机关、调查机关核实并作出答复，“已经掌握的事实”是否是立案依据。初核报告、立案请示均经过层层审批且领导干部的立案需由同级党委的主要负责人审批，初核查明的事实、立案依据的事实均记载在初核报告和立案请示中。如果有人事后擅自编造与立案时不同的依据，显然与当时的决策相悖，需要承担纪法责任。当然，既然自首是最终处理结果的调节阀，本来确认了自首的某些要件，事后又改变，往往是在司法阶段发生了需要调整处理结果的情况，比如因为其他案件或者案件中的一些情节，领导批示要严惩；再如当事人在司法阶段翻供，令调查机关大为恼火。这些情况需要辩护人基于卷宗、当事人的陈述以及案件内外的诸多细节作出分析判断，继而找寻有针对性的破解之道。
王可红律师