经过10多天的时间，查阅了大量的相关资料，就因民事侵权损害构成工伤的赔付做一总结，供同行探讨，供当事人查阅、参考。有新观点请交流。

工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿竞合时的探讨

一、侵权人是用人单位或受雇于同一用人单位的其他劳动者，应申请工伤待遇，不应要求侵权损害赔偿。

第三人侵权不仅包括通勤事故，也包括工伤事故。许多在工作场所、工作时间发生的事故，实质上是因为第三人侵权所造成，对于这种情况下第三人原因造成的工伤事故，一般不存在双赔的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，如果侵权人是用人单位或者受雇于同一用人单位的其他劳动者，受害人应当申请工伤保险，不得请求侵权损害赔偿。

二、劳动关系以外的第三人侵权，单位作为工伤处理后，直接费用可以向第三人追偿。

对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。

三、受害职工的选择权。

如果第三人侵权造成的事故同时满足工伤认定的构成要件，在工伤保险补偿责任与民事侵权损害赔偿责任竞合的情况下，受害职工有权选择不同的法律并根据不同的法律规范而选择不同的请求权：一是基于劳动法律关系而产生的工伤保险补偿请求权，二是基于民事法律关系产生的民事侵权损害赔偿请求权。即受害职工有权选择对其有利而对加害人不利的方式提起诉讼和请求。

一般应先向侵权人请求民事侵权赔偿;其向侵权人主张后实际获得民事侵权赔偿的，可在工伤保险待遇范围内按总额补差的办法结算;如因侵权人逃逸等原因，劳动者无法向侵权人主张赔偿的，其可以要求用人单位或者社会保险机构依法先行支付工伤停工留薪期工资福利、伤残津贴、工伤医疗费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金等工伤保险待遇;如其向侵权人主张后仍不能实际获得民事侵权赔偿的，用人单位或者社会保险机构应依法支付工伤保险待遇。

四、“填平(或取代+补充)原则”

1、最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或亲属在获得民事赔偿之后是否还可以工伤保险补偿问题的答复》中规定，“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”

2、受伤职工获得工伤保险补偿后，就未被工伤保险补偿范围所覆盖的赔偿事项依然拥有提起民事赔偿诉讼的权利，可以对其遭受的精神损害、财产损失(工伤保险补偿，只是用以补偿受伤职工的医疗费用、康复费用和因工作能力受到伤害而遭受损失的部分费用，并不包括财产损失和精神损害赔偿。)以及未被补偿到位的医疗、康复费用等事项主张权利。

如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费等直接费用。

3、(上海杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案)参照残疾赔偿金的规定，原告因伤残造成的收入损失按照20年计算(按受伤前平均工资1523元减现工资1005元)，要求被告赔偿因伤残造成的收入损失数额为124 320元， 得到了法院的支持。

五、“ 就高原则”

工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中相同并存重复的项目，这些项目如果重复赔偿，则违反了民法的填平原则和实际赔偿原则。故对这些项目，采取同一赔偿项目按照就高原则进行认定的方式来处理比较合理。

“就高原则”是指上述侵权损害和工伤保险相同并重复的赔偿项目，按照各自的计算标准，确定两者之中数额较高的作为劳动者应获得的赔偿数额的计算原则。

六、用人单位未依法参加工伤保险统筹的，单位按规定支付工伤保险待遇。

如用人单位未为受伤职工交纳社会保险费，违反《劳动法》的有关规定，应依法予以补交用工期间的养老保险费、失业保险费、医疗保险费中单位应承担的部分(标准依法定社会保险机构核算为准)。

劳动者造成伤害时，被认定为工伤的，用人单位仍应当依照《工伤保险条例》及其他相关规定支付工伤保险待遇。

七、用人单位未依法参加工伤保险统筹，但为职工投保了商业保险，可以抵顶工伤待遇中的赔偿金额。

山东省日照市东港区人民法院案例：A交通事故死亡，被认定为工伤。单位没有参加社保，但投保了商业险。

一审认为：因人身意外伤害保险属于商业保险，工伤保险属于社会保险，因此获得的赔偿金不应从工亡待遇中扣除。

二审法院经审理认为：用人单位未参加社会保险统筹，而为职工投保了团体人身意外伤害保险，该险种虽为商业保险，不能相互取代，但可以相互补充，企业出资为职工投保人身意外伤害保险，其目的就是为了降低企业经营风险，提高企业的承受能力，故原告已获得的人身意外保险金数额，应从工亡待遇中予以扣除，一审未予扣除，予以纠正。

七、赔偿项目比较

为方便工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合案件时计算具体赔偿数额，现将两种赔偿制度的赔偿项目以表格形式分列如下：

工伤侵权备注

一、相同并存重复的项目(不双赔，可抵顶)

原工资福利误工费

医疗费医疗费

护理费(停工留薪期间)、生活护理费护理费

住院伙食补助费住院伙食补助费

交通费交通费

外省市就医食宿费外省市就医住宿费、伙食费

康复治疗费康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费

辅助器具费残疾辅助器具费

供养亲属抚恤金被抚养人生活费

丧葬补助金丧葬费

鉴定费鉴定费

二、兼得项目对照列表(可双赔)

一次性伤残补助金伤残赔偿金

一次性工亡补助金死亡赔偿金

三、专属项目对照列表(按事故性质确定赔付项目)

伤残津贴营养费

一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金精神抚慰金

陪护人员住宿费伙食费

经过10多天的时间，查阅了大量的相关资料，就因民事侵权损害构成工伤的赔付做一总结，供同行探讨，供当事人查阅、参考。有新观点请交流。(扈书前13864780111)

工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿竞合时的探讨

一、侵权人是用人单位或受雇于同一用人单位的其他劳动者，应申请工伤待遇，不应要求侵权损害赔偿。

第三人侵权不仅包括通勤事故，也包括工伤事故。许多在工作场所、工作时间发生的事故，实质上是因为第三人侵权所造成，对于这种情况下第三人原因造成的工伤事故，一般不存在双赔的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，如果侵权人是用人单位或者受雇于同一用人单位的其他劳动者，受害人应当申请工伤保险，不得请求侵权损害赔偿。

二、劳动关系以外的第三人侵权，单位作为工伤处理后，直接费用可以向第三人追偿。

对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。

三、受害职工的选择权。

如果第三人侵权造成的事故同时满足工伤认定的构成要件，在工伤保险补偿责任与民事侵权损害赔偿责任竞合的情况下，受害职工有权选择不同的法律并根据不同的法律规范而选择不同的请求权：一是基于劳动法律关系而产生的工伤保险补偿请求权，二是基于民事法律关系产生的民事侵权损害赔偿请求权。即受害职工有权选择对其有利而对加害人不利的方式提起诉讼和请求。

一般应先向侵权人请求民事侵权赔偿;其向侵权人主张后实际获得民事侵权赔偿的，可在工伤保险待遇范围内按总额补差的办法结算;如因侵权人逃逸等原因，劳动者无法向侵权人主张赔偿的，其可以要求用人单位或者社会保险机构依法先行支付工伤停工留薪期工资福利、伤残津贴、工伤医疗费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金等工伤保险待遇;如其向侵权人主张后仍不能实际获得民事侵权赔偿的，用人单位或者社会保险机构应依法支付工伤保险待遇。

四、“填平(或取代+补充)原则”

1、最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或亲属在获得民事赔偿之后是否还可以工伤保险补偿问题的答复》中规定，“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”

2、受伤职工获得工伤保险补偿后，就未被工伤保险补偿范围所覆盖的赔偿事项依然拥有提起民事赔偿诉讼的权利，可以对其遭受的精神损害、财产损失(工伤保险补偿，只是用以补偿受伤职工的医疗费用、康复费用和因工作能力受到伤害而遭受损失的部分费用，并不包括财产损失和精神损害赔偿。)以及未被补偿到位的医疗、康复费用等事项主张权利。

如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费等直接费用。

3、(上海杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案)参照残疾赔偿金的规定，原告因伤残造成的收入损失按照20年计算(按受伤前平均工资1523元减现工资1005元)，要求被告赔偿因伤残造成的收入损失数额为124 320元， 得到了法院的支持。

五、“ 就高原则”

工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中相同并存重复的项目，这些项目如果重复赔偿，则违反了民法的填平原则和实际赔偿原则。故对这些项目，采取同一赔偿项目按照就高原则进行认定的方式来处理比较合理。

“就高原则”是指上述侵权损害和工伤保险相同并重复的赔偿项目，按照各自的计算标准，确定两者之中数额较高的作为劳动者应获得的赔偿数额的计算原则。

六、用人单位未依法参加工伤保险统筹的，单位按规定支付工伤保险待遇。

如用人单位未为受伤职工交纳社会保险费，违反《劳动法》的有关规定，应依法予以补交用工期间的养老保险费、失业保险费、医疗保险费中单位应承担的部分(标准依法定社会保险机构核算为准)。

劳动者造成伤害时，被认定为工伤的，用人单位仍应当依照《工伤保险条例》及其他相关规定支付工伤保险待遇。

七、用人单位未依法参加工伤保险统筹，但为职工投保了商业保险，可以抵顶工伤待遇中的赔偿金额。

山东省日照市东港区人民法院案例：A交通事故死亡，被认定为工伤。单位没有参加社保，但投保了商业险。

一审认为：因人身意外伤害保险属于商业保险，工伤保险属于社会保险，因此获得的赔偿金不应从工亡待遇中扣除。

二审法院经审理认为：用人单位未参加社会保险统筹，而为职工投保了团体人身意外伤害保险，该险种虽为商业保险，不能相互取代，但可以相互补充，企业出资为职工投保人身意外伤害保险，其目的就是为了降低企业经营风险，提高企业的承受能力，故原告已获得的人身意外保险金数额，应从工亡待遇中予以扣除，一审未予扣除，予以纠正。

七、赔偿项目比较

为方便工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合案件时计算具体赔偿数额，现将两种赔偿制度的赔偿项目以表格形式分列如下

工伤侵权备注

一、相同并存重复的项目(不双赔，可抵顶)

原工资福利误工费

医疗费医疗费

护理费(停工留薪期间)、生活护理费护理费

住院伙食补助费住院伙食补助费

交通费交通费

外省市就医食宿费外省市就医住宿费、伙食费

康复治疗费康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费

辅助器具费残疾辅助器具费

供养亲属抚恤金被抚养人生活费

丧葬补助金丧葬费

鉴定费鉴定费

二、兼得项目对照列表(可双赔)

一次性伤残补助金伤残赔偿金

一次性工亡补助金死亡赔偿金

三、专属项目对照列表(按事故性质确定赔付项目)

伤残津贴营养费

一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金精神抚慰金

陪护人员住宿费伙食费