民间借贷及担保合同在涉非法吸收公众存款犯罪情形下的效力问题
［作者］刘东海 北京市长安律师事务所律师｜合伙人
［本文主旨］
民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同借款人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。
［引言］
非法集资类刑事案件在2015年呈井喷式增长。2015年至2018年，全国法院新收非法集资刑事案件分别为5843件、7990件、8480件、9183件，同比分别上升108.23%、36.7%、6.13%、8.29%；自2018年以来，P2P非法集资刑事案件集中暴发，案件数量持续增长。
P2P的真实含义是个人对个人，公司只是一个桥梁，将借款人和贷款人连接起来，公司的作用应该是向双方提供信息并提供居间服务。但P2P公司开展业务的难点在于信用问题，因为通常情况下借款方和贷款方互不了解，由此，贷款人缺乏将资金借给陌生借款人的信用基础。
为了解决信用问题，P2P公司实际上就扮演了借款人的角色。从形式上看，P2P公司与贷款人签订的是委托借款合同或者投资合同，贷款人会同时出具委托贷款的授权书、委托收取利息的授权书等文件，但这只是形式上的看似合法。事实上，P2P公司向不特定的人借款，然后再向不特定的人贷款，其所扮演的角色，已经不是居间角色，实际上与银行的基础信贷业务没有区别。暴雷的P2P公司，鲜有不涉及非法吸收公众存款等类型犯罪的。
涉及非法吸收公众存款等犯罪的民间借贷合同以及相应的担保是否有效，是否“先刑后民”，本文所介绍的案例，对此类问题的处理，具有很好的指引作用。
［案件简介］
2018年11月4日，原告吴国军与被告陈晓富签订借款协议，被告王克祥、德清县中建房地产开发有限公司对借款承担连带责任担保。被告陈晓富未按期还款，原告起诉至法院，要求被告陈晓富还款，被告王克祥、德清县中建房地产开发有限公司承担连带清偿责任。
被告陈晓富认可借款事实，只是表示无力偿还。被告王克祥、德清县中建房地产开发有限公司称本案借款的性质可能为非法吸收公众存款，在未确定本案借款的性质时，该案应该中止审理。且如确定陈晓富是涉及犯罪的情况下，那么王克祥和中建公司无需承担保证责任。
［裁判观点］
1、民间借贷合同是否有效
单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，其中符合“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形的合同无效。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。
2、担保是否有效
根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现王克祥和中建公司未能提供相关证据佐证原告吴国军与陈晓富之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据吴国军知道或应当知道陈晓富采取欺诈手段骗取王克祥和中建公司提供担保。主合同(借款合同)有效，从合同(担保合同)本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效。从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人(或被告人、罪犯)进行民间借贷时。往往由第三者提供担保，且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。因此，对于王克祥和中建公司的抗辩理由，法院不予支持。
3、是否应中止审理
原告吴国军根据借款协议给被告陈晓富200万元后，其对陈晓富的债权即告成立。至于陈晓富可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系，公安部门立案侦查、检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。且本案涉嫌的是非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应该有效。鉴于此，法院受理、审理可以“刑民并行”。
“先刑后民原则”并非法定原则，任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。实行“先刑后民”有一个条件：只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定，即“本案必须以另一案的审理结果为依据。而另一案尚未审结的”，才“先刑后民”。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应“刑民并行”审理。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则；而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。据此，对于被告王克祥和被告中建公司提出本案在未确定本案借款的性质时应该中止审理的诉讼主张，法院不予支持。
［最新司法导向］
2019年1月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知。该《意见》提到“对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理”。
笔者认为，该《意见》之所以剥夺参与人起诉的权利，可能在于此类案件往往涉及参与人众多，而法院判决后的执行仍然存在问题，因此，采取由参与人登记债权、最终根据法院清理的资产进行分配更为合理。
［作者］
刘东海 北京市长安律师事务所律师｜合伙人
