律师观点分析

A与江西省XX行政处罚二审行政判决书江西省吉安市中级人民法院行政判决书（2015）吉中行终字第68号上诉人（原审原告）A，委托代理人A，江西XX律师事务所律师，被上诉人（原审被告）江西省XX，住所地：吉安市青原区青原XX，法定代表人A，该局局长，委托代理人A，江西省XX干部，委托代理人A，江西XX律师事务所律师，上诉人A因与被上诉人江西省XX（以下简称吉安市XX）烟草专卖行政处罚一案，不服吉安市青原区人民法院（2015）青行初字第4号行政判决，向本院提起行政诉讼，本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭审理了本案，上诉人A及其委托代理人B，被上诉人吉安市XX的委托代理人A、B到庭参加诉讼，本案现已审理终结，一审法院经审理查明，吉安市XX根据群众举报会同吉安市公安局特警支队，于2011年5月26日凌晨，在大广高速公路吉安路段依法查获A、B驾驶的车号为赣D×××××绿色东风厢式货车，车厢内载有XX、中华等22个品牌卷烟共计12430条，该批卷烟用印有“安谱迅达通讯电缆”的纸箱进行包装，因司机A、B未能提供该批卷烟合法运输的准运证明，吉安市XX对此事进行立案调查，同时对查获的烟草制品进行先行登记保存，当日，吉安市XX对该批卷烟进行评估，共价值838961元，2011年6月16日，经江西省XX检测认定该批卷烟全部为真品卷烟，由于此案可能涉及刑事犯罪，吉安市XX于2011年5月26日向吉安市公安局出具案件移送函，将案件移送吉安市公安局调查处理，吉安市公安局特警支队对司机A、B分别进行调查讯问，在调查过程中，A、B陈述系受宜和物流公司老板C所雇开车送货至深圳，接货人姓A，二人对宜和物流公司住所、A家庭住址、A及接货人B的联系电话均作了陈述，吉安市公安局于当日向吉安市XX移送复函，称一时无法查实卷烟货主及卸货准确地点，暂时不能确认承运人涉嫌参与非法经营，建议吉安市XX按烟草专卖法律规定予以行政处罚，吉安市XX遂直接认定该批卷烟的所有人下落不明，于2011年6月3日在吉安市XX单位大门口发布公告，通知卷烟所有人于2011年7月3日前到吉安市XX接受处理，逾期将依法处理，2011年7月5日，吉安市XX将该批卷烟按统一批发价838961元的70%进行变卖定价为524719.7元，2011年7月6日，吉安市XX依照《烟草专卖行政处罚程序规定》第五十八条规定，作出吉市烟决（2011）第003号涉案烟草制品处理决定书（以下简称《处理决定》），对该批卷烟进行变卖处理，将变卖款524719.7元上缴国库，A2014年11月10日从吉安市公安局得知这一处理决定，对此不服，向法院起诉请求撤销吉安市XX作出的吉市烟决（2011）第003号涉案烟草制品处理决定书，并赔偿其卷烟货值838961元，一审法院认为，根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四条之规定，吉安市烟草局为吉安市范围内行使烟草专卖管理的行政机关，对A未办理烟草专卖品准运证委托他人运输卷烟的行为有权进行管理，A主张公安机关对此已立案侦查，吉安市XX对刑事案件涉案物品不能处理，一审认为，A未办理准运证运输烟草制品，吉安市XX有权对该烟草制品进行处理，这与公安机关立案侦查A可能涉嫌的犯罪行为并不重复和冲突，故A的主张并无法律依据，不予采信，吉安市XX在卷烟运输车辆车上人员明确提供了承运卷烟的物流公司住所、负责人姓名、住址、联系方式及接货人联系方式的情况下，并未根据上述线索作进一步的调查取证，查找卷烟所有人，而是直接认定无法查找卷烟所有人，采用公告通知卷烟所有人的方式，对该批卷烟作出变卖后款项上缴国库的处理决定行为证据不足，适用法律错误，程序违法，因此，对A要求撤销吉安市XX所作的《处理决定》的诉请，予以支持，吉安市XX主张其所作出的处理决定程序即使违法，也属轻微违法，且对A的实体权利不产生影响，故不应撤销，一审认为，吉安市XX所作出的处理决定剥夺了A的陈述、申辩、听证的权利，并非程序轻微违法，故对吉安市XX的这一主张，不予采信，因A无证委托他人运输烟草制品的事实清楚，且检察机关已决定不追究A的刑事责任，吉安市XX对A的行为应依法作出行政处理，A诉请吉安市XX赔偿其卷烟货值838961元，属于行政赔偿的诉讼范畴，因对A的行为，吉安市XX须重新作出行政处理，该赔偿诉讼请求应在吉安市XX重新作出行政处理后方能判断，故对A该赔偿诉讼请求不予支持，综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定判决：1.撤销吉安市XX作出的《处理决定》；2.吉安市XX对A无准运证运输卷烟的行为重新作出行政处理；3.驳回A要求赔偿卷烟货值838691元的诉讼请求，A不服上述判决，上诉请求撤销吉安市XX作出的《处理决定》，并判令赔偿卷烟货值838961元，其理由为，一审判决撤销吉安市XX《处理决定》是正确的，但判决重新作出行政处理是错误的，应当判决吉安市XX赔偿卷烟货值，一审认定吉安市XX对刑事涉案物品有权处理是错误的，因为是刑事案件先立案，即使是刑事案件、行政处罚同时立案，也是刑事案件优先，应按刑事诉讼程序处理涉案物品，吉安市XX在刑事立案的情况下，无权进行行政处罚，刑事案件优于行政案件是一个基本的法律原则，国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国备院令第310号）第三条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等……涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送”，也体现了刑事案件优于行政案件的原则，公安机关对于不宜保存的刑事涉案物品可以委托变卖等方式处理，但是受委托单位应该将变卖款项移送公安机关，现在刑事案件已经终结，根据最高人民法院的司法解释，A的行为不构成犯罪，检察机关也不起诉，因此，吉安市XX应该将变卖款项返还给A，综上所述，请求二审法院依法改判，吉安市XX未予以书面答辩，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院认为，吉安市XX作为烟草专卖管理机关，依法有权对辖区范围内违反烟草法律法规的行为进行行政处理，2011年7月6日的吉市烟决（2011）第003号《涉案烟草制品处理决定书》是吉安市XX在已将A、B无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品案移送吉安市公安局刑事立案的情况下，根据吉安市公安局“建议先由你局按烟草专卖法律法规的有关规定予以行政处罚”的《案件移送复函》，对涉案不宜保存的卷烟先行进行处置的具体行政行为，A关于吉安市XX违反刑事优先原则的上诉理由不能成立，吉安市XX在收到《案件移送复函》后，本应根据承运司机A、B交代的承运公司、接货人联系方式等线索查找卷烟货主，但其仅凭《案件移送函》所载“一时无法查实卷烟货主”，便认定卷烟所有人下落不明，直接根据《烟草专卖行政处罚程序规定》第四十三条第（四）项的规定，在自己的办公场所公告栏内张贴通知货主接受调查处理的《公告》进行公告送达，剥夺了A陈述、申辩、听证的权利，原审法院认定吉安市XX作出的《处理决定》程序违法，予以撤销并无不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判，二审案件受理费50元，由上诉人A负担，本判决为终审判决，审　判　长　　A山审　判　员　　B代理审判员　　C二〇一五年十二月二日书　记　员　　D附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四条国务院和省、自治区、直辖市的烟草专卖行政主管部门职责及领导体制，依照《烟草专卖法》第四条的规定执行，设有烟草专卖行政主管部门的市、县，由市、县烟草专卖行政主管部门主管本行政区内的烟草专卖工作，受上一级烟草专卖行政主管部门和本级人民政府的双重领导，以上一级烟草专卖行政主管部门的领导为主，《烟草专卖行政处罚程序规定》第四十条烟草专卖行政主管部门在作出行政处罚决定前，应当告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，并告知其依法享有陈述权、申辩权和行使陈述权、申辩权的期限，口头告知当事人的，应当将告知情况记入笔录并由当事人签字或以其他方式确认；书面告知当事人的，应当按照本规定第四十三条向当事人送达告知书，《烟草专卖行政处罚程序规定》第四十三条烟草专卖行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，烟草专卖行政主管部门应当在七日内按照下列方式送达当事人：（一）直接送达当事人的，由当事人或其同住成年家属在送达回证上注明收到日期并签字、盖章或者以其他方式确认，当事人或其同住成年家属在送达回证上注明的签收日期为送达日期；（二）直接送达时，受送达人或其同住成年家属拒绝接收送达文书的，依法适用留置送达；（三）直接送达有困难的，可以委托当地烟草专卖行政主管部门代为送达，或者通过邮寄方式送达，邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期；（四）受送达人下落不明或采取本条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定的方式无法送达的，可以公告送达，烟草专卖行政主管部门可以在其所在地公开发行的报纸上予以公告，也可以在受送达人原住所地或者烟草专卖行政主管部门的公告栏张贴公告，烟草专卖行政主管部门设有向社会公众开放的网站的，可以同时在网站上公告，公告送达的，自公告发布之日起经过六十日即视为送达，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……