如何认定考勤、6天工作制（到底谁错了？）

劳动者叫任某

　　用人单位是重庆某万家生活超市有限公司(以下简称某超市)、重庆某万家生活超市有限公司南坪店(以下简称某超市南坪店)

　　一审二审皆不服

　　重庆高院提审，作出了(2014)渝高法民提字第156号民事判决

　　任某仍然不服向最高检申请抗诉

　　最高人民检察院以高检民监〔2016〕189号民事抗诉书

　　最高院于是提审了，这是怎么回事呢，来看看案情：

　　1、双方劳动合同约定某超市实行标准工时制，即每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日。

　　2、关于上班时间，双方当事人在一审中均认可，任某每周上班为六天。对具体上班时间，任某主张依据排班表确定，并提供了某超市南坪店熟食部部分排班表，排班表按周排班，其中早早班时间5：30—14：00，早班时间为6：00—14：30，中班时间10：00—18：30，晚班时间14：00—清场，不同时期有细微差异。某超市认为，排班表为工作计划表，实施过程中可能存在工作时间调整情形，且排班表不完整，不能据此计算工作时间。在一审中，某超市认可清场时间为22：00，主张排班时间中包括了1.5—2小时吃饭时间，任某则主张吃饭分批进行、时间一般只有0.5小时。某超市主张以考勤记录表确定具体上班时间，并提供了电子考勤记录表。电子考勤记录表显示，从2011年4月1日至2012年6月30日共计457天，在该时间段内，任某有137天未打卡。电子考勤记录表还显示，在上述时间段内，任某在2011年中秋节加班1天，国庆节加班2天，2012年春节加班3天，元旦、清明节、劳动节、端午节各加班1天，累计在国家法定节假日加班10天。任某主张，电子考勤表存在外出工作、市内调研、打卡设备故障等无法刷卡以及忘记刷卡的情形，不能完整反映上班时间，并提交了证人证言、部分刷卡异常登记表，某超市不认可相关证据真实性。

　　3、某超市向任某支付的基本工资由岗位工资、效益工资、特岗工资和司龄工资等组成。任某2011年9月—2012年1月基本工资为1550元，2012年2月—4月基本工资为1575元，2012年5月—6月基本工资为1675元。根据某超市提供的“工资表”，任某申请仲裁前一年，其月基本工资(岗位工资+效益工资+特岗工资+司龄工资)为1577.08元。某超市已向任某支付上述六个月的国家法定节假日加班工资1138.4元。2011年8月、2012年2月、3月，分别因任某请假扣款29.81元、71.45元、183.08元，某超市称系半天事假、九天病假。

　　任某与某超市发生纠纷后，于2012年7月23日向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、补发法定节假日加班工资1174.34元;2、补发休息日加班工资11216.09元。

　　任某起诉称：某超市安排其休息日节假日加班未按规定支付加班费，将清凉费和餐补费作为工资来计算，变相克扣工资。

　　她的诉讼请求：1、补发2011年3月1日至2012年6月30日休息日加班工资11216.09元;2、补发2011年3月1日至2012年6月30日法定节假日加班12天的加班工资1173.34元;3、补发2011年3月1日至2012年6月30日被克扣的工资3600元。

　　某超市辩称：按其规章制度加班需经审批，加班会安排补休调休，不存在加班的说法;某超市施行标准工时制，一周休息一天，每周工作40小时，按规定不存在每周休息两天的情况;餐补费和清凉费系任某理解错误，除工资外某超市给予任某福利待遇并不违法。

　　某的防御有两道：第一道是，加班要审批!言下之意请你举证被安排加班了。第二道是，每周工作6天，每周不超过40小时，不应支付加班工资。

　　一审法院判了：1、任某未举证证明存在加班事实，亦无证据证明某超市掌握加班事实存在的证据而不提供，因此，对任某要求支付休息日加班费之诉讼请求，不予支持。2、根据某超市举示的“工资表”和劳动合同约定的每周工作时间，某超市已向任某支付上述六个月的法定节假日加班工资1607.55元，还应补发469.15元。3、关于清凉费和餐费问题，任某2012年7月23日申请劳动仲裁时未提出该部分主张，因此对该部分主张任某应当先申请劳动仲裁，该院不予支持。

　　一审判决分三个层次，一是劳动者举应该还有证明存在加班。二，对于法定节假日的计算是少了，要补足。三，劳动仲裁是前置程序，清凉费和餐费没有经过仲裁，法院不管。

　　当然，任某又上诉了。

　　二审的判决认为：

　　1、关于任某提出应以《排班表》而不是电子考勤记录来计算休息日加班工资的问题，因一审中任某对某超市提交的电子卡考勤记录的真实性表示认可，而某超市对任某提交的《排班表》的真实性不予认可，二审认为电子卡考勤记录能反映出任某的真实加班情况，任某未能举证证明存在加班情形，应承担举证不力的后果。

　　2、关于任某提出某超市应补发国家法定节假日加班工资的问题，依据电子卡考勤记录计算出的任某在上述五个月法定节假日加班的天数，任某应得加班工资共计1607.55元，某超市已向任某支付上述五个月的法定节假日加班工资1138.4元，还应补发469.15元，原审处理并无不当。

　　3、关于清凉费和餐费问题，由于任某在2012年向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时未提出该部分主张，该项增加的诉讼请求与诉争的劳动争议并不具有不可分性，属于独立的劳动争议，对该部分主张任某应当先申请劳动仲裁。

　　结论：驳回上诉，维持原判。

　　二审与一审理由基本上相同。

　　任某申请高院再审

　　重庆高院再审认为：

　　1、关于出勤情况的依据问题，任某对电子考勤记录表的真实性予以认可，某超市及其南坪店对任某提交的排班表的真实性不予认可，故电子考勤记录表可以作为认定任某出勤情况的依据。

　　2、关于工时制度问题，当事人所订立的劳动合同关于工作时间的约定实为每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一日，其在某超市工作期间的休息日情形符合“每周至少休息一日”的约定，故原审对其要求支付休息日加班工资的主张未予支持并无不当。

　　3、关于法定节假日加班工资基数问题，双方当事人约定每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一日，故原审按月计薪天数26.08天计算节假日加班工资基数符合合同约定，原审关于应补任某节假日加班工资的计算方式正确，相关判项并无不当。

　　4、关于餐补和清凉费的问题，任某在申请仲裁时未提出该部分主张，该项增加的诉讼请求属于独立的劳动争议，原审相关判决并无不当。

　　结论：维持。

　　又申请抗诉了。最高检为何会抗诉，让我们来看看。

　　最高检认为：

　　第一，电子考勤表不完整，不能够如实、全面反映员工的作息时间;

　　第二，排班表系公司张帖于公告栏内、告知职工上下班时间的书面通知，也是职工上下班的唯一依据，能够反映职工的工作时间，应当以此为依据认定任某的作息时间。如果出现有病事假及旷工等情况，应当由公司提供证据予以扣除。

　　第三，现有证据可以证明劳动者存在休息日加班情况。从排班表可以看出每日工作时间在八小时以上，每周工作6天。某超市代理人亦多次在庭审时陈述，工作时间为每周工作六天。合同约定每周至少休息一日，不是仅能休息一日，而是在每周工作时间不超过40小时的情况下，最多可以安排每周工作六天，若前五日已完成40个小时工作时间，每周第六日工作应视为休息日加班。

　　第四，未填写按员工手册加班申请表不能否定员工加班。某超市一直按照每天8小时、每周六天工作日在执行。职工是按照公司安排加班，公司对职工工作情况自然明知并许可，因此不能以未填写加班申请表为由否定劳动者休息日存在加班情况。

　　最高院再审认为，本案再审期间的争议焦点为任某原审诉讼请求是否应予支持。

　　1、关于上班时间。根据双方当事人在法庭上的陈述，可以确认任某每周工作时间为6天。关于每天工作时长，虽然某超市认为排班表只是工作计划，不能据此认定具体工作时间，但并未否定每个班次工作时间。某超市主张工作时间段中含有1.5—2小时吃饭时间，每周工作时间不超过40小时。但排班表上并未标注吃饭时间，也未有吃饭时间增加工作人员的安排，电子考勤卡亦未有吃饭时间刷卡记录，显系职工轮换吃饭，且吃饭期间的工作任务由其他人承担，每人工作任务并未因吃饭而减少，所以某超市主张扣减1.5—2小时吃饭时间的主张无法支持。据此可以认定，任某每周工作时间为6天，每天工作8小时。

　　(吃饭时间算工作时间吗?)

　　2、关于休息日加班天数。依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，“职工每日工作8小时、每周工作40小时”。而任某每周工作时间为6天，每天工作8小时，对每周超出法定工作时间的天数，应视为休息日加班。在任某主张的2011年3月1日至2012年6月30日时间段内，共计70周。除2011年9月、2012年2月、3月工资表表明任某存在请假外，某超市未提交其他证据证明任某存在其他请假情形，而病事假并非对加班的补休，都已经扣减了工资，且请假天数较少，因而不影响加班的认定。据此认定任某休息日加班时间为70天。

　　3、关于休息日加班费。根据劳动法第四十四条第二项规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。日工资标准的计算方法为月基本工资除以法定工作天数，而根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工全年月平均工作天数为20.92天，故任某应得休息日加班费为1577.08÷20.92×70×200%=10554.07元。

　　(关于《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》有两个，一个是2000年3月17日劳社部发[2000]8号，一个是2008年1月3日劳社部发〔2008〕3号。两者的区别在于《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》，该办法经2007年12月7日国务院第198次常务会议通过，自2008年1月1日起施行。新规定全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。因此，月计薪天数为21.75天，不是20.92天。)

　　关于法定节假日加班费。根据劳动法第四十四条第二项规定，“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”2011年中秋节、国庆节、2012年元旦任某应得法定节假日加班工资为1550÷20.92×4×300%=889.10元，2012年春节、清明节任某应得法定节假日加班工资为1575÷20.92×4×300%=903.44元，2012年劳动节、端午节任某应得法定节假日加班工资为1675÷20.92×2×300%=480.40元，小计2272.94元，某超市已向任某支付上述期间法定节假日加班工资1138.4元，还应补发1134.54元。

　　关于补发工资(餐补和清凉费)问题。餐补和清凉费属于用人单位支付给劳动者的福利或劳动保护方面的费用，不属工资的组成部分，用人单位将其与工资一并发放给劳动者，并不会导致劳动者工资的减少，也不损害劳动者合法权益。且任某在2012年向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时未提出该部分主张，故原审认为对该部分主张任某应当先申请劳动仲裁亦无不当。

　　据此，本院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款，判决如下：

　　一、撤销重庆市高级人民法院(2014)渝高法民提字第156号民事判决、重庆市第五中级人民法院(2013)渝五中法民终字第3342号民事判决和重庆市南岸区人民法院(2012)南法民初字第8588号民事判决;

　　二、重庆某万家生活超市有限公司自本判决生效之日起十日内向任某支付2011年3月1日至2012年6月30日休息日加班工资10554.07元;

　　三、重庆某万家生活超市有限公司自本判决生效之日起十日内向任某支付2011年3月1日至2012年6月30日国家法定节假日加班工资1134.54元;

　　本判决为终审判决。

　　小编按：本案涉及到三个知识点

　　1、6天40小时工作制是否为加班。

　　《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，“职工每日工作8小时、每周工作40小时”。而任某每周工作时间为6天，每天工作8小时，对每周超出法定工作时间的天数，应视为休息日加班。劳动部在《<国务院关于职工工作时间的规定>问题解答》 (劳部发〔1995〕187号)中解释，6天40小时不算加班。在《关于职工工作时间有关问题的复函》(劳部发〔1997〕271号)中又解释：企业和部分不能实行统一工作时间的事业单位，可否不实行“双休日”而安排每周工作6天，每天工作不超过6小时40分钟?根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。

　　严格来说，六天六小时四十分明显和每周五天不一样，至少增加了劳动者的通勤时间。其利用周末工作，其实质是为综合计算工时制。不过没有审批，很多地方也认为是违反管理性规定，不影响双方约定。实务中，对于6天40小时(每天不超过8小时)工作制，还是当标准工时对待，不认为加班的。这一点，和最高院的意见有冲突。至少，最高院和人社部的意见是不一致的。

　　2、关于加班事实的认定。

　　首先，加班的举证责任在劳动者，劳动争议司法解释三第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

　　其次，单位掌握考勤的，单位举证。本案最高院关于加班事实的认定与一审、二审和再审认识不一致。排班表和考勤一样吗?最高院以排班表作为加班事实证据。而排班表只是工作安排，双方对电子考勤没有异议，具体加班事实不认电子考勤合理吗?再有，排班表安排工作时间，对于工作期间的休息，吃饭等没有安排，吃饭时间等于工作时间吗?这一点最高院和高院中院以及基层法院的认识是不一致的。

　　3、加班时间的折算问题。

　　关于《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》有两个，一个是2000年3月17日劳社部发[2000]8号，一个是2008年1月3日劳社部发〔2008〕3号。两者的区别在于《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》，该办法经2007年12月7日国务院第198次常务会议通过，自2008年1月1日起施行。新规定全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。因此，从2008年开始，月计薪天数为21.75天，不是20.92天。

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