文作者：哈尔滨于水莲律师
实际施工人，还能直接起诉发包人吗？——最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，下称《建工解释二》）施行后，这是笔者被问到最多的问题，也是多数挂靠、转包及违法分包案件重新评估诉讼策略的起点。
结论先行——实际施工人的特殊保护制度确已退场，合同相对性全面回归。但 "向发包人主张权利" 的路径并没有被截断，而是由单一通道分化为三条路径，即：事实施工合同关系、债权人代位权、债权转让。三条路径各有门槛，能否通行，取决于缔约与履约阶段留存的证据厚度。本文是笔者在合同相对性回归后，针对挂靠、转包、违法分包主体如何重新向发包人要回工程款与折价补偿的三种路径的剖析。
一、“实际施工人”概念退场，变为三类主体（第六条·第二十三条）
《建工解释二》全文表述均没有体现“实际施工人”的表述，取而代之的是三类主体：借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人、参与工程建设的农民工。称谓的变化并非文字游戏，是法律不再将前述主体视为需要特殊庇护的弱者，将其还原为施工合同链条上的普通债权人。
第六条第二款明确规定：接受转包或者违法分包的单位或者个人，请求与其没有合同关系的发包人，支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。结合第二十三条第三款“本解释施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”，《建工解释一》第四十三条确立的实际施工人直诉发包方的通道就此关闭。
尚须厘清的是，依第二十三条第二款，本解释适用于施行后新受理的一审案件，此前已受理的一审、二审、再审仍循旧规。因此“是否抢在《建工解释二》出台前起诉”已有定论——真正决定打法的是立案时间落在施行的哪一侧。
二、途径一｜第四条：挂靠明知与转包情形下的事实施工合同关系
（一）挂靠关系中的承包人
挂靠中的承包人向发包人主张工程款的请求权基础，在于《建工解释二》第四条第二款：借用资质的单位或者个人，提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形的，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用方施工相关情况，判决发包人承担责任。
此处，有三点需要注意：请求权指向“折价补偿款”而非“工程款”因合同无效；法院并非简单判令“在欠付范围内承担”，而是结合已付价款与施工情况酌定，此时，造价鉴定确定工程款往往难免；出借资质企业必须列为第三人，程序上也不可遗漏。
本路径系于“知道或者应当知道”的证明。以笔者实务经验，较具证明价值的通常是三类痕迹：
一是缔约参与痕迹——挂靠人直接参与招投标答疑、合同谈判纪要、发包人指定品牌函、中标前工作联系单，可证“订立时即知情”；
二是履约直连痕迹——发包人直接对挂靠人下发开工令、节点验收单、进度请款签认、监理例会点名牵头人，可证“应当知道且实际接受履行”；
三是资金与财务痕迹——发包人向挂靠人关联账户支付进度款、代扣税费、直接接收发票备注“挂靠方施工段”。
录音证据可作补强，但书面留痕与行为痕迹，是造价鉴定程序与庭审中最难推翻的。
（二）转包、违法分包
《建工解释二》第六条第二款的否定对象，是“与其没有合同关系”的发包人。文义上留有一道窄门：若能证明双方直接履行了施工合同的核心内容——进度确认、请款办理、签证、结算——则该发包人是否仍属“没有合同关系”，尚有争辩余地。
如被哈尔滨二审改判，驳回实际施工人起诉发包人的案件：发包人将工程分包给A个人，A个人使用B公司资质中标,A将工程转包给C，B是备案的承包方，实际由C履约，节点验收由发包人工程部直接签认，C在现场施工单据上签字确认，但是B公司给C出具了授权委托书。C 公司起诉发包方主张事实合同关系，并未获得法院支持。在这类结构里，真正难的不是“有没有合同”，而是把“谁在指挥、谁在确认、谁在收量、谁在结算、付款给谁”几条线在立案前固定成证据链。
但是这个路径已经被《司法解释二》降为“例外情形，举证标准显著提高，各地尺度尚待统一，不宜作为唯一方案。另须留意第二十二条——法院应将违法发包、转包、违法分包、资质借用的线索移送建设行政主管部门，涉嫌犯罪的移送侦查机关。胜诉未必无后顾之忧。
三、途径二｜债权人代位权突围
《建工解释二》第七条为挂靠、转包、违法分包三类主体留了第二条路——代位权。第七条规定：借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人，依据民法典第五百三十五条，以出借资质企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。该条将挂靠与转包、违法分包统一纳入代位权轨道，此类纠纷料将呈增长之势。
通俗地说：出借资质的企业、转包人或违法分包人，如果怠于向发包人主张到期债权（或其从权利），拖累实际施工人的债权无法实现，实际施工人就可以依据民法典第五百三十五条，“越过”前手，直接向发包人主张权利。
该路径最大的障碍是发包人和总包方还没有最终结算，工程款数额定不下来，法院一版不准许对二者间工程造价作司法鉴定，代位权常因“债权数额不明确”而被驳回。随着维权回归代位权的一般原理，这一限制应会逐步放开。实务中要先把“双到期”固定住，一是你的前手对发包人的债权已经到期（或已具备结算条件），二是前手欠你的工程款也已经到期。只证明“前手没去起诉”是不够，还需要证明前手对发包人的结算资料、签证、审计回复，证明确实存在可主张的债权。
还有两个问题要提前想清楚：第一，如果总包方的其他债权人抢先冻结了总包方对发包人的那笔债权，实际施工人还能不能继续行使代位权？第二，代位权打赢之后，这笔钱在执行阶段该怎么和其他债权人公平分配？ 实际上，次债权被冻结不消灭可代位性，但胜诉后不再当然适用“直接受偿”，而是回归到执行顺位与参与分配规则。依《民法典》第五百三十七条第二句，已保全、已执行或债务人破产的，依保全、执行与破产法处理。实务中企业法人未破产的，普通债权按查封先后受偿，首封优于胜诉；自然人或其他组织资不抵债的，按比例参与分配；总包破产的，代位权让位于集体清偿。
四、途径三｜债权转让与优先受偿附条件承认
依民法典第五百四十七条，总包方可将对发包人的工程款债权转让给实际施工人，受让人可直接以建设工程施工合同纠纷为案由起诉发包人。
该路径贵在及时。债权一旦被司法冻结，便不得转让。应对之策有二：一是总包方对履行到期债务通知书提出异议，避免径行进入强制执行；二是实际施工人同时立即提起代位权诉讼。
实务中亦有当事人倒签债权转让合同、串通发包人倒签送达文件以规避冻结。笔者仅为警示此类行为可涉嫌虚假诉讼，情节严重的可追究刑事责任。应综合“债权转让合同是否有效、受让人是否已付合理转让款”等因素综合裁判。
五、证据前置、路径组合、时间分界
《建工解释二》规则已变，但是工程逻辑未变。证据须前置，本文所述第一条路径取决于履约时是否留下痕迹，本文第二、三条路径取决于能否锁定债权的数额与到期；路径须组合，挂靠且发包人知情的，主攻事实施工合同关系；相对方有偿付能力的，速诉并保全其对发包人的债权；已无财产的，则先确权、后代位；时间分界—尚有旧案的，先核立案时间，再定诉讼策略。个案证据是否充分、应否立即起诉、当走何条路径，需要详细审阅材料分析最优诉讼路径。
本文系对实际施工人向发包人主张工程款的三条路径，该路径下能否一并主张工程价款优先受偿权、优先性边界如何，系另一实务专题，笔者将另文专述。
文作者：于水莲律师｜黑龙江哈尔滨 律所合伙人
法学 / 通信工程双学位，持有一级建造师、二级建造师、一级消防工程师资质；工程 + 法律复合背景；专注建设工程、房地产、重大商事争议解决、征地拆迁补偿、执行及家庭财富传承。擅长央企国企重大工程、总包工程款结算、EPC/PPP项目纠纷、审计争议、总包分包责任切割、大额工程款本诉反诉、实际施工人维权、工程索赔与反索赔、挂靠转包违法分包纠纷、执行与执行异议等疑难案件，兼顾仲裁与诉讼。
黑龙江省律师协会民事专业委员会委员、黑龙江省律师协会法律顾问专业委员会委员、北大荒建设投资集团入库律师。办案理念：为”不尚浮华，只求扎实“
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