两个人都能找,而且最好一起找。他们之间没有谁先谁后,差别在于:一个有“缓冲”,一个没有。
借钱的时候,借条上多签两个名字,出借人心里踏实。真到了不还钱那天,才发现麻烦来了:一个名字后面写着“保证人”,另一个写着“我自愿共同偿还”。打电话过去,一个说“我只是担保,你先找借款人”,一个说“我就帮着说句话,不算我借的”。
到底该找谁?答案是:两个都能找,而且应当一起找。
一、两个人的身份不一样
写“保证人”的,是保证。他的角色是替别人担保,自己没有借这笔钱。
写“我自愿共同偿还”的,通常构成债务加入。依《民法典》第五百五十二条,第三人表示愿意加入债务,债权人又没有在合理期限内明确拒绝的,债权人可以要求他在自己承诺的范围内,和借款人一起承担连带债务。他已经站到了债务人这一边。
一个是“替人担保”,一个是“一起欠钱”,性质完全不同。
二、找谁都可以,但要一起找
债务加入的人,没有“你先找借款人”的说法。债权人可以直接找他要,这是连带债务的应有之义。
保证人就不一定了。如果是一般保证,他享有先诉抗辩权:主合同纠纷没经过审判或者仲裁、并且没有对借款人的财产强制执行仍不能履行之前,他可以拒绝还钱(第六百八十七条第二款)。如果是连带责任保证,就没有这道挡箭牌,但要受保证期间约束。
这里有个最容易被忽略的规则:借条上只写“保证人”,不写是一般保证还是连带责任保证的,依第六百八十六条第二款,按一般保证处理。这与原《担保法》时代的规定相反,很多人还按老规矩理解。
三、最容易踩的坑:把保证人拖过期
保证是有期限的,叫保证期间。依第六百九十二条,没有约定或者约定不明确的,是主债务履行期限届满之日起六个月,而且这个期间不中止、不中断、不延长。
过期会怎样?依第六百九十三条,一般保证的债权人在保证期间内没有对借款人起诉或者申请仲裁的,保证人不再承担责任;连带责任保证的债权人在保证期间内没有要求保证人承担责任的,保证人也不再承担。
很多人以为只要一直催着债务加入的人还钱,保证人也跑不了。这是个误会:向一个人主张,不等于向两个人主张。六个月一过,保证人就真的下车了,你手里只剩一条路。
四、替他还了钱,能不能找另一个人要?
不能。保证人承担保证责任后,依第七百条可以向借款人追偿;债务加入的人还了钱,可以依约定或者不当得利等规定向借款人追偿。但这两个人之间,现行法律没有规定相互追偿,通说也不认为他们之间是连带债务人关系。
一句话:钱还了,回头只能找借款人,不能找另一个签字的人分摊。
五、签字之前,先想清楚一句话
我是“和他一起还”,还是“他还不上我再还”?
只想担保的,就在纸上写清楚是“一般保证”还是“连带责任保证”,并约定保证期间;不要和借款人并列写成“共同还款人”,也不要什么备注都不写就直接给出借人转钱——这些行为在打官司时,都可能被拿来证明你愿意一起承担。
愿意加入的,也要写清自己承担多少、承担哪一部分,避免日后对范围争执不下。
还有一层:换个名头并不能改变性质。法院看的是你表达的真实意思,不是用了哪个词。依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)第三十六条第三款,难以确定是保证还是债务加入的,认定为保证。
记住三句话:债务加入没有缓冲期,保证有缓冲期;债权人要两路同时主张;签字前先说清是“一起还”还是“补着还”。
六、相关法条
《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日起施行)第五百五十二条、第六百八十六条、第六百八十七条、第六百九十二条、第六百九十三条、第七百条。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号,2021年1月1日起施行)第三十六条。
作者简介
潘勇铭律师,北京市中闻(深圳)律师事务所专职律师,执业领域以民商事争议解决与强制执行为主,涵盖婚姻家事、合同纠纷、劳动纠纷、民间借贷、公司事务、执行业务、企业常年法律顾问等。
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潘勇铭律师