浙江百家律师事务所 曹梦逸 律师
一、引言：一个亟待澄清的司法争议
非医学需要的胎儿性别鉴定，是指利用超声技术、染色体检测等技术手段，在无医学指征的情况下鉴定胎儿性别，并往往伴随选择性别人工终止妊娠的行为。对于该行为的法律定性，理论界与实务界长期存在根本性分歧：该行为究竟属于应受行政处罚的行政违法，抑或构成非法行医罪？这一问题看似具体，实则牵涉非法行医罪构成要件的核心边界。桐乡刑事律师曹梦逸曾为一涉嫌该罪的当事人辩护，取得较好效果，案件被办案机关撤销。
近年来的司法实践中，多地法院将非医学需要胎儿性别鉴定以非法行医罪论处，但也有律师在侦查阶段通过系统论证，成功推动类似案件获得撤销。更有某省高院的相关规范性文件因越权解释被全国人大常委会法工委纠正，进一步凸显了这一问题的复杂性与争议性。本文以该行为的刑事定性为核心，从构成要件、辩护逻辑与法理基础三个层面展开分析。
二、问题的起点：非法行医罪的“医疗行为”要件
要回答非医学需要胎儿性别鉴定是否构成非法行医罪，首先必须厘清本罪的核心客观要件——“医疗行为”的规范内涵。
（一）“医疗行为”的法定定义
《刑法》第三百三十六条本身并未对“医疗行为”作出定义。最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条明确，刑法第三百三十六条中的“医疗活动”“医疗行为”，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。
而《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条将“诊疗活动”界定为：“通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”
这一界定蕴含了诊疗活动的两项本质特征：一是目的要素——针对“疾病”作出判断或治疗；二是功能要素——以消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、恢复健康为直接目的。
（二）“医疗行为”的规范边界
据此，某种技术操作即便使用了医学设备或医学方法（如B超、抽血化验），也未必当然构成“诊疗活动”。关键在于该行为的直接目的是否为诊断或治疗疾病。如果某项操作的目的并非针对疾病，而是服务于非医疗目的（如性别选择、亲子鉴定、寿命预测等），则不宜纳入“诊疗活动”的规范范畴。
这一理解并非纯粹学理推演，而是具有规范基础。司法解释之所以将“医疗行为”参照“诊疗活动”认定，正是要求司法机关回归诊疗活动的本质特征进行判断，而非仅凭“使用了医学技术”就作形式化的扩张。
三、核心争议：胎儿性别鉴定为何不属于“医疗行为”
将非医学需要胎儿性别鉴定认定为非法行医罪，在构成要件层面面临的根本障碍在于：该行为的性质与“诊疗活动”存在质的差异。
（一）目的要素的缺失
诊疗活动以诊断和治疗疾病为直接目的。而胎儿性别鉴定的直接目的，是满足父母对胎儿性别信息的知情需求或性别选择意愿，与“对疾病作出判断”“消除疾病”“缓解病情”等诊疗目的毫无关联。即便鉴定过程中使用了B超、基因检测等医学技术，这些技术也只是工具和手段，并不改变行为本身的目的属性。
有学者明确指出：“非医学需要所进行的胎儿性别鉴定、基因编辑行为，不是非法行医罪中的医疗行为，故不能用非法行医罪定罪处罚。”这一判断准确地把握了“医疗行为”的规范本质——形式上的医学技术操作不能取代实质上的诊疗目的。
（二）法益关联的错位
非法行医罪规定于刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”之第五节“危害公共卫生罪”，其保护的法益是公共卫生秩序和公众生命健康安全。
非法行医罪的入罪逻辑在于：未取得执业资格者从事诊疗活动，因缺乏专业训练和资质保障，可能对就诊人的生命健康造成现实危险。然而，非医学需要胎儿性别鉴定所威胁的法益，主要是出生人口性别比例的平衡，而非受检孕妇或胎儿的生命健康。二者所涉法益性质迥异，将前者纳入以保障生命健康为核心的法益框架，存在法理上的错位。
（三）行为后果的区别对待
支持入罪者可能主张：胎儿性别鉴定往往伴随选择性终止妊娠，对女胎生命造成侵害。然而，这一后果的直接法律评价应当指向“选择性别人工终止妊娠”行为本身，而非性别鉴定行为。在现行法律框架下，非医学需要的选择性别人工终止妊娠主要受《人口与计划生育法》《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》等行政法规制，其法律后果以行政处罚为主。将鉴定行为单独入罪，实质上是对行为链条的过度前置化。
四、主体要件：一个难以回避的逻辑困境
即使抛开“医疗行为”的界定问题，非医学需要胎儿性别鉴定以非法行医罪论处，在主体要件层面同样面临难以自洽的逻辑困境。
（一）“有证者无罪、无证者有罪”的悖论
非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格的人”。如果行为人已取得医生执业资格，即便在非医疗机构内实施胎儿性别鉴定，也不符合非法行医罪的主体要件，无法以此罪追究其刑事责任。实践中，绝大多数胎儿性别鉴定恰恰是由具有执业资格的医务人员（尤其是B超技师、妇产科医生）利用职务便利实施的。
这就造成了一个极为尴尬的局面：真正大量实施胎儿性别鉴定的有证医务人员无法被追究非法行医罪，而极少数无证人员若实施相同行为却可能被定罪。 这种“有证者无罪、无证者有罪”的差异化处理，不仅与打击该类行为的政策目标背道而驰，也使得该罪在胎儿性别鉴定领域的适用沦为对少数“替罪羊”的惩罚，而未能触及真正的问题核心。
（二）滥用职权罪的替代路径探讨
对于有证医务人员利用职务便利实施非医学需要胎儿性别鉴定的行为，更符合逻辑的法律评价路径或许是职务犯罪或行政问责，而非强行纳入非法行医罪的框架。部分地方已经探索将此类行为以滥用职权罪或行政违规处理，但这种做法尚未形成全国统一的司法标准，进一步加剧了法律适用的混乱。
五、地方规范性文件的效力边界
非医学需要胎儿性别鉴定入刑争议的另一个重要维度，在于地方司法机关制定的规范性文件是否具有创设罪名的效力。
（一）某省高院意见的出台与纠正
2012年，某省高级人民法院发布《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》，其中明确规定“非医学需要鉴定胎儿性别三人次以上，并导致引产”以及“因非医学需要鉴定胎儿性别受过行政处罚，又实施该行为”构成非法行医罪。该意见在地方司法实践中被广泛引用，成为将胎儿性别鉴定行为入罪的重要依据。
然而，这一规定随后受到法学界的强烈质疑。著名法学家向全国人大常委会法工委提出备案审查建议，指出该意见实质上扩大了非法行医罪的适用范围，将本属于行政处罚范畴的行为上升为刑事犯罪，超越了司法解释的权限。
2018年，全国人大常委会法工委经研究认定该意见属于应当清理的带有司法解释性质的文件，越权制定了司法解释。该省高级人民法院随即通知下级法院，停止执行上述条款。
（二）法理分析：罪刑法定原则的边界
这一纠正决定具有深远的法治意义。根据《立法法》的规定，犯罪和刑罚只能由法律设定。最高人民法院的司法解释只能对法律条文的具体适用作出解释性规定，无权在法律之外创设新的入罪标准。地方司法机关通过规范性文件将某一行为规定为犯罪，更是对罪刑法定原则的直接违反。
具体到非医学需要胎儿性别鉴定，全国性法律（包括《刑法》《人口与计划生育法》《母婴保健法》等）均未将其规定为犯罪行为，而始终将其作为行政违法行为处理。地方规范性文件在缺乏上位法依据的情况下自行设置入罪门槛，实质上是在行使立法机关的专属权力，其合法性存在根本缺陷。
六、司法实践的分歧与学界的立场
（一）实践中的对立做法
尽管前述规范性文件已被停止执行，但司法实践中将非医学需要胎儿性别鉴定以非法行医罪论处的做法并未完全消失。福建厦门曾有案例，两名护士利用B超为孕妇鉴定胎儿性别158起，被以非法行医罪判处有期徒刑。浙江温州“寄血验子”系列案中，也有数百名涉案人员被以非法行医罪立案侦查或提起公诉。
与之相对，也有不少案件在辩护律师的推动下，通过论证“胎儿性别鉴定不属于诊疗活动”而获得不起诉或撤销案件的处理结果。这种同案不同判的局面，充分说明该问题在司法层面尚未达成共识。
（二）学界的批判性审视
有学者通过案例检索发现，“各级地方法院将非法鉴定胎儿性别以非法行医罪论处，表面上合乎刑法规范，但实际存在诸多问题，如归罪的认定依据不足、‘医疗行为’能否包含‘非法鉴定胎儿性别’认识模糊等”。
另有观点从立法论角度提出，如果国家基于治理出生人口性别比失衡的政策需要，确有必要将非医学需要胎儿性别鉴定行为入刑，则应当通过修改刑法或制定单行刑法的方式，明确增设相应罪名，而非在既有罪名框架下通过扩大解释变相入罪。
七、无罪辩护的核心路径
结合上述分析，在司法实践中为涉嫌非医学需要胎儿性别鉴定的当事人进行无罪辩护，可从以下维度展开：
（一）构成要件辩护：坚守“医疗行为”的规范边界
辩护人应当系统论证：非法行医罪中的“医疗行为”在规范上仅限于以诊断和治疗疾病为目的的诊疗活动。非医学需要胎儿性别鉴定的目的并非诊疗疾病，其直接后果也不危害受检者的生命健康，不符合司法解释所参照的“诊疗活动”的法定定义。因此，即便行为人未取得执业资格，其实施的胎儿性别鉴定行为也因不满足“医疗行为”要件而不构成非法行医罪。
（二）法律依据辩护：审查地方规范文件的合法性
辩护人应主动审查起诉所依据的地方性规范文件是否具有合法效力。如果案件发生在曾出台相关意见的省份，应核查该意见是否已被停止执行；如果侦查机关或公诉机关仍在引用已被纠正的地方规定作为入罪依据，辩护人应明确指出该规定已被全国人大常委会法工委认定为越权解释，不得继续适用。
（三）政策目的辩护：区分行政违法与刑事犯罪
辩护人还应强调，非医学需要胎儿性别鉴定在现行法律框架下主要属于行政违法行为。《人口与计划生育法》《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》等法律法规已设定了行政处罚、吊销执业证书等行政责任。在行政法规已有明确规定的前提下，将同一行为上升为刑事处罚，违反了行政违法与刑事犯罪的二元区分原则，也违背了刑法的谦抑性。
八、结语
非医学需要胎儿性别鉴定是否构成非法行医罪，绝非一个简单的法律适用问题，而是牵涉罪刑法定原则、刑法解释边界、立法与司法权限划分等重大法治议题的复杂争议。
从构成要件的严格解释出发，胎儿性别鉴定因不具备“诊疗活动”所要求的诊疗目的，不应被认定为非法行医罪中的“医疗行为”；从主体要件审视，绝大多数实际实施该行为的有证医务人员恰恰被排除在本罪的适用主体之外，使得该罪的适用陷入逻辑困境；从法律渊源角度观察，地方规范性文件自行设置入罪标准已被全国人大常委会法工委纠正，其合法性基础已然动摇。
在现行法律框架下，辩护人应当秉持罪刑法定原则，从构成要件、法律依据、法理基础三个层面提出系统的无罪辩护意见。而最终的解决之道，或许在于立法机关审慎考虑是否通过修改刑法的方式，对非医学需要胎儿性别鉴定行为专门设置刑事责任——在此之前，司法机关不应急于通过扩大解释填补政策真空，而应在法律明文规定的范围内谨慎适用刑法。
这不仅是法律技术的要求，更是法治原则的底线。
