可能是信号！工程居间协议无效，不能主张居间费。

来自公众号“以案说房”

审稿人：刘军律师

编写人：张双建律师

审稿人：刘军律师，执业于海南瑞来律师事务所。

编写人：张双建律师，执业于海南瑞来律师事务所。

在建设工程领域，工程居间较为常见。

但是，由于行业的特殊性和复杂性，经居间促成签订的施工合同可能被认定为无效。那么，居间协议应如何认定，居间人会面临何种风险？

希望今天的案例能给各位一些警醒与启示。

律师说案

案例来源：《最高人民法院公报》2023年第5期《张某诉红Z建设工程有限公司等居间合同纠纷案》。

2018年，涵T公司与省J公司签订施工合同，由涵T公司将某工程发包给省J公司施工，工程内容为土方、桩基、土建及水电安装施工。

2018年9月，省J公司制作某工程内部承包招标文件，招标范围为土方、土建及水电安装。

2018年9月5日，红Z公司与张某就某工程招标签订《居间协议》，约定：如中标后应付给张某报酬300万元，等。

2018年9月25日，省J公司市场经营部向红Z公司发出《中标通知书》载明某工程项目确定红Z公司中标，请红Z公司收到通知后10天内签订合同。

2019年4月11日，红Z公司法定代表人崔某与省J公司签订《责任承包协议解除协议》，内容为：解除2018年11月8日签订的《某工程土建及水电安装工程工程责任承包协议》。

张某将红Z公司诉至法院，要求红Z公司支付居间费300万元。

审理中，张某陈述，其居间行为包含了以下行为：协助红Z公司了解情况，为红Z公司与省J公司签订合同提供相关信息与咨询，创造红Z公司与省J公司协商洽谈机会，协助红Z公司参加商业谈判及策划，取得中标通知书送交红Z公司。张某为此支付了人员工资、交通差旅等费用，无法计算。就此，张某未能提交证据证实。

一、二审法院均认为，《居间协议》无效，张某不能依据该协议主张居间费用。

第一、法院认为，省J公司将自涵T公司处承包的相关工程交由红Z公司施工，双方之间签订的建设工程施工合同因违反了法律的强制性规定而无效。（依据：《建筑法》第二十九条规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。）

第二、【案例要旨】指出，居间合同约定的居间事项系促成签订违反法律法规强制性规定的无效建设工程施工合同的，该居间合同因扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益，应属无效合同，居间方据此主张居间费用的，人民法院不予支持。

律师说法

第一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》从相对具体的层面，列举了导致建设工程施工合同被认定为无效的情形，比如：无资质或超资质；借用资质；应招标而未招标或中标无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效:

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二、《民法典》第一百五十三条等条文，则从相对宏观的层面，列举了导致合同被认定为无效的情形，比如：违反法律、行政法规的强制性规定；违背公序良俗。

《民法典》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

1、关于违反法律、行政法规的强制性规定。

在建设工程施工合同方面，《民法典》第七百九十一条、《建筑法》等进行了较为具体的规定，比如：不得转包；不得违法分包（支解分包、再分包）；建设工程主体结构的施工必须由承包人/总承包人自行完成。

本案例中，张某居间促成签订的建设工程施工合同，即因为违背了《建筑法》第二十九条，而被法院认定为无效——施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

《民法典》第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建筑法》第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《建筑法》第二十九条　建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

2、关于违背公序良俗。

《最高人民法院关于适用〈民法典〉合同编通则若干问题的解释》第十七条，除了明确指出属于违背公序良俗的具体情形（影响国家安全、违背社会公共秩序、违背善良风俗），还特别指出：认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素。

本案例中，【案例要旨】所指出的“扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益”，属于“违背公序良俗”的题中之意，故，该居间合同应属无效合同。

《最高人民法院关于适用〈民法典〉合同编通则若干问题的解释》第十七条 合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效：

（一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；

（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；

（三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。

人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。

律师提醒

《民法典》第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第一、依据《民法典》第一百五十七条可知：

1、合同归于无效后，对于取得的财产，可有两种处理方式：予以返还；不能返还或者没有必要返还，应折价补偿。

2、过错方应承担相应的责任，赔偿对方损失；如各有过错，应各自承担相应的责任。

3、具体到本案，居间工作属于服务，无法予以返还，依据《民法典》第一百五十七条，在《居间协议》被认定为无效的情形下，张某可以要求“折价补偿”。按照常规预期，即使认定张某对协议无效存有过错，法院对张某居间费用的认定可能是“多或少”的问题。但是，本案例中，法院却直接指向了“有或无”的层面——《居间协议》无效，不能依据该协议主张居间费用。或许，张某未能对自身进行的居间行为进行举证，对最终判决产生了一定影响。但不得不说，本案例背后的逻辑值得思考。

第二、在我看来，本案例背后的逻辑可以用“两个无效合同、三个明确指出、一个价值导向”来概括。

1、两个无效合同。居间促成签订的建设工程施工合同无效，《居间协议》无效，且前者的无效决定了后者的无效。

2、三个明确指出。本案例中，首先，对于行业中较为普遍的此种居间行为，法院明确指出“扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益”；进而，法院明确指出此种居间协议无效；接着，法院明确指出不支持居间费用。

3、一个价值导向。法院的“三个明确指出”实则是“三个否定性评价”，因此也不难看出本案例中法院所持的价值导向，法院似乎也试图通过“不支持居间费用”，在一定程度上遏制此种乱象。

第三、考虑到公报案例所具有的指引性和示范性，以及工程居间活动的普遍性，相关企业及从业人士应认真学习研究该案例中体现的价值导向，防止各类建设工程合同因违反法律、行政法规的强制性规定和违背公序良俗而导致无效，对自身行为有所检视及改进，以减少自身的损失、避免陷入纠纷的困境。

最后提醒：知法、懂法、守法、用法，以合规经营促进发展，建筑行业尤应如此，建议有专业人士协助。