从犯认定为何那么难？

张军

从犯是我国刑法明确规定的一种共犯类型。根据《刑法》第27条和第27条的规定，从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的行为人，而主犯则是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的行为人。这说明，我国刑法中的主犯和从犯是根据行为人在共同犯罪中所起的作用大小来划分的。刑法在立法上区分主犯和从犯，其重要意义在于根据行为人在共同犯罪中所起的作用大小来确定他们应承担的刑事责任，最终目的在于使各行为人受到的刑罚轻重与其所犯罪行、承担的刑事责任相适应。对于认定为从犯的行为人，在科处刑罚时，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。因此，在共同犯罪中准确区分主犯和从犯，具有非常重要的意义，不仅可以合理地划定共犯人的责任范围，实现量刑上的区别对待，而且可以有效地贯彻宽严相济的刑事政策，实现罪刑均衡。

然而，从司法实践来看，从犯的认定却是相当困难的，不仅控辩双方的争议极大，而且辩护人提出的关于从犯的辩护意见，也很难得到法院的支持，“本案不宜区分主犯、从犯”[1]“从犯的辩护意见，本院不予采纳”[2]“不存在主犯与从犯之分”[3]等简单的回绝理由经常出现在判决中。这不禁让人深思，我国刑法明文规定的从犯，作为应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的法定事由，为何在司法实践中却难以适用？辩护人在共同犯罪案件中提出的从犯辩护意见，又为何被法院简单回绝？难道我国刑法中从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的规定，最终要沦为仅具有象征意义的“僵尸条款”？

我相信，上述疑问不仅是长期萦绕在我个人耳边的疑问，而且是代理过共同犯罪案件的刑辩律师们共同的疑问。结合长期从事刑事辩护实务工作的经历和经验，我认为造成我国从犯认定难的原因是多方面的。概括而言，主要包括以下几个方面：

一是立法上从犯与主犯的区分标准比较模糊。从我国《刑法》第26条和第27条的规定可以明显看出，区分主犯和从犯的唯一标准就是行为人在共同犯罪中所起的作用大小。其中，起主要作用的是主犯，起次要作用或者辅助作用的是从犯。但是，对于什么是“主要作用”什么是“次要作用”或者“辅助作用”，以及三者之间的具体区分标准或者考量因素是什么，我国刑法缺乏进一步的细化规定，也没有专门的司法解释对此予以明确。这意味着，主犯与从犯的具体区分缺乏统一的标准，只能交由法官自行区分和判断，由此导致的结果就是从犯的认定随意性大。

二是实践中共同犯罪的形态复杂多样。虽然从我国刑法对共同犯罪的定义来看，共同犯罪非常简单，就是指二人以上共同故意犯罪，但从实践来看，共同犯罪的形态却是复杂多样的。例如，有多个共犯人一同参与实施的共同犯罪，有部分共犯人组织其他共犯人实施的共同犯罪，有部分共犯人帮助或者教唆其他共犯人实施的共同犯罪，更有前述几种情形糅合在一起的共同犯罪。正是实践中共同犯罪形态的这种多样性，使得区分共同犯罪案件中每个共犯人的作用大小进而判断主从犯变得异常困难。

三是区分主犯和从犯的关键事实不清。主犯和从犯的区分应根据共犯人在整个案件中的作用大小来判断，而不是仅仅根据共同犯罪中某个阶段或某个部分的作用来判断。但是，在司法实践中，有些案件很难查明整个案件的事实，由此造成的结果就是难以区分主犯和从犯。例如，在仅有部分同案犯归案的共同犯罪案件中，在没有查明未归案同案犯相关犯罪事实的情况下，就很难对已归案同案犯在共同犯罪中的作用做出准确的判断，因为共同犯罪中各共犯人作用的大小是相对的，而不是绝对的，只有查明了所有共犯人作用大小的情况下，才能对比作用大小区分主从犯。此外，在分案处理的共同犯罪案件中，同样面临着该问题。众所周知，共同犯罪分案处理是司法实践中的惯常做法，但存在的问题就是案件分割后，负责每一部分案件的法官很难掌握整个共同犯罪案件的全部事实，造成的结果就是其很难对共犯人在整个犯罪中的作用做出准确判断，这必然会影响到主从犯的认定。

四是观念上重刑思想对从犯从宽处罚的排斥。重刑思想在我国具有深厚的土壤，对我国司法人员产生了根深蒂固的影响。从主从犯的认定和处罚实践来看，同样可以看出重刑思想的印迹。例如，从犯作为应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的法定事由，对共犯人来讲是极为有利的，在共同犯罪中尚无法确定主从犯的情况下，应当按照存疑有利于被告的原则对其从宽处理。然而，实践中遇到这种情况时，法院往往是以“本案不宜区分主犯、从犯”“不存在主犯与从犯之分”等理由拒绝认定从犯。事实上，从逻辑上讲，只要是共同犯罪，各共犯人在共同犯罪中所起的作用还是有细微差别的，是可以区分出主从犯的，只是实践中部分案件确实由于难以查清全部事实而无法对这些差别做出判断。换言之，主从犯除了因客观原因不能区分或者无法区分之外，并不存在“不宜区分主犯、从犯”和“不存在主犯与从犯之分”的情形。之所以会出现这种拒绝认定从犯的理由，实质上是重刑思想的残留和体现。

综上所述，造成从犯认定难的原因，既有立法标准的模糊，也有客观现实的无奈；既有事实不清的遗憾，也有重刑思想的作祟。在强调刑罚轻缓化和罪责刑相适应的背景下，作为应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的法定事由，从犯条款不应当沦为“僵尸条款”，从犯认定辩护也不应当以“不宜区分主犯、从犯”和“不存在主犯与从犯之分”的理由被直接回绝。事实上，从司法实践中上诉、申诉的共同犯罪案件来看，有很大一部分是因为被告人对自己未被认定为从犯的结果不服而导致的，这说明拒绝认定主从犯或者主从犯认定不当，不仅会影响被告人对判决的认可和后续的改造，而且会诱发讼累，增加不必要的司法成本。因此，虽然法律没有强制法官在共同犯罪案件裁判中必须划分主从犯，但为了确保量刑的准确、公平，避免出现畸轻畸重的结果，以及减少不必要的上诉、申诉，还是希望法官慎重对待辩护人提出的从犯辩护意见，在能够区分主从犯时尽量区分主从犯，即使由于客观原因难以区分主从犯，也应当对可能是从犯的共犯人在量刑时留有一定的空间。

[1]如“湖北楚梦园农民专业合作社联社等非法吸收公众存款案”（（2018）鄂0684刑初28号）。

[2]如“刘某某犯故意伤害案”（（2018）晋10刑初11号）。

[3]如“汪某某1等组织考试作弊案”（（2018）甘0521刑初21号）。