【案件经过】

2013年11月15日凌晨，原审被告人杨某在快递公司的“成都中转场”上夜班，负责快递包裹的分拣工作。凌晨3时许，杨某在分拣快递包裹的过程中，将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走。同月20日，快递公司发现托运的包裹丢失，经调取、查看“成都中转场”的监控录像，发现被本单位人员杨某窃取，遂于同月26日向公安机关报案。当日下午，杨某被抓获，公安人员从杨某身上搜出被盗的手机，后带杨某前往其暂住地四川省双流县空港4期63栋2单元11号房，从房内查获被盗手机的充电器和发票。经鉴定，被盗手机价值1999元。杨某归案后如实供述了自己在分拣工作时窃取手机包裹的事实，并赔偿快递公司1999元。

【审判结果】

1、撤销四川省双流县人民法院刑事判决，即被告人杨某犯盗窃罪，判处罚金人民币3000元。

    2、原审被告人杨某无罪。

    【法理阐释】

司法实践中，这是一起小得不能再小的刑事公诉案件。即使按一审法院对被告人杨某以盗窃罪定罪判刑的判决，也仅仅是单处罚金3000元，似乎连有的治安案件（如赌博、嫖娼）对违法人员被抓获后动辄就是“5000元”起点的罚款都不及（这里暂且不讨论罚款与罚金的法律性质问题）。但这个案例所引发的有关法律适用的讨论却是很有意义的，至少在以下涉及刑法适用和司法程序两个方面具有研究价值：

一、定性：盗窃罪还是职务侵占罪？

一审中，公诉机关对被告人杨某的行为构成盗窃罪的指控，一审法院是予以支持的，并作出以盗窃罪判处被告人杨某罚金3000元的判决。

二审中，被告人杨某服判，检察机关提出了抗诉。抗诉的理由比较新颖：采取对比的方式，即与一审法院之前对另一贾某盗窃案的判决结果进行对比后认为，“两案盗窃金额和量刑情节相当，判决结果差距很大，故“原判对杨某的量刑畸轻”。出席二审法庭的检察官除同意并支持上述抗诉意见及理由外，还进一步认为：“杨某作为快递公司职工，监守自盗，较一般盗窃的社会危害性大，科处的刑罚应比贾某重（另案被告人）。”

二审的判决理由是：杨某作为快递公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元，依法不应以犯罪论处。原审被告人杨某的行为不构成犯罪。故判决结果是撤销原判，宣告无罪。关于抗诉意见中有关与贾某案的判决结果进行“两案对比”发现“差距很大”的理由，二审判决未作回应。

对二审判决结果，笔者是赞成的，并认为二审判决从三个方面阐述了认定杨某的行为应当属于职务侵占的理由，也是认为言之有理、于法有据的，不再赘述。不过，二审判决中对一审判决和两级检察机关均一致认为本案构成盗窃罪的理由，仅仅用了“利用职务上的便利盗窃本单位财物的，不应以盗窃罪论处”一笔带过，显得过于简单，似与最高人民法院一再强调在裁判文书中对这类在适用法律方面有重大分歧的案件应当特别注重释法说理的要求不符。

当然，在围绕本案应当如何定性的讨论中，有一种“理由”在司法实践中很有代表性。例如：当前一段时间，快递行业盗窃案件（其是快递公司的快递员、分拣员“监守自盗”类案件）呈现出逐渐增多甚至“井喷”的趋势，这或已成为对现代新兴运输业和电子商务产业发展构成严重隐患的一大毒瘤。如果对这类行为适用职务侵占罪的规定，势必要求犯罪数额达到1万元标准才能定罪处罚，这无疑会极大地放纵快递运输业的“小偷小摸”现象。所以，对这类案件统一适用盗窃罪从而保持对快递行业盗窃案件严厉打击的态势，才能有效发挥刑法对经济社会发展应有的保障功能，为快递运输业健康稳定发展保驾护航。

    笔者认为，司法裁判的显著特点之一就是它的滞后性。司法机关只能依据在行为发生时有效的法律对进入司法程序的案件进行审理并裁判。司法实践表明，所谓在刑事司法中为了鼓励或支持某种“新兴产业”的健康稳定发展而“保驾护航”，往往就意味着在适用法律时对现有的法律规定有所突破或变通，而这恰恰是违背“以事实为依据，以法律为准绳”的社会主义司法原则和“罪刑法定”的刑法原则的，也是与全面推进依法治国的基本方略相悖的。至于对这类行为不定罪判刑就会“放纵”快递运输业的“小偷小摸”的推理，更是有“客观归罪”之虞，然是不合逻辑的。其实，对快递行业频发的“小偷小摸”之类的违法行为，定罪判刑并不是（也不可能是）唯一的选择在所有的法律制裁手段中，刑罚绝不是第一位的。如果把那些本可以通过其他的法律制裁手段处理的不问青红皂白地“入刑”的话，不仅难以达到法律效果与社会效果的有机统一，而且也可以说是一种“适用法律错误”更是与在司法和执法中应当坚持“谦抑理念”的要求相抵触的。