民间借贷中担保责任的承担——从一则担保合同纠纷案件说起
一、前言
近年来民间借贷纠纷多发，相信在许多朋友身边都围绕着因民间借贷引起的各类事件。个人之间的民间借贷往往发生在亲戚、朋友之间，借钱时借款人谈交情、论情谊、使出浑身解数、不依不饶只为筹借资金，待贷款人将借款借出后向借款人主张还款时，借款人往往以各种理由推迟、逃避。
“别人看上了你的本金、你却贪恋那点利息”可谓是一语道破了民间借贷现象高发的根源。实际上，多数借款人在借款伊始时只是为了筹集资金做更好的投资，借钱生钱，但由于种种原因无法还款，借款的金额和数量已经远远超过了他们经济能力可以承受的范围，导致最终夫妻分离、朋友反目的现象比比皆是。如果说贷款人是贪恋一点利息，那么贷款人至少是从借款中获得了一些好处的，而且有些贷款人的贷款是有保障的（要求借款人提供人保、物保），有追回的可能。可是，民间借贷中的担保人可以说是名副其实的“大好人”，他们基于与借款人特殊的关系为借款做了保证或担保，却将自己置于危险之地。
在借款人资不抵债、债务缠身的情况下，担保人成了贷款人眼中唯一一根救命稻草，若担保人与贷款人之间形成了合法、有效的担保关系，大部分担保人在承担担保责任后，最终是无法向借款人追偿的。因民间借贷引发的担保责任承担问题，法官在裁判这类案件时往往会考虑到担保合同成立及效力、当事人过错等因素，下面结合案例展开论述。
二、案情简要
以下这则笔者代理的因民间借贷引起的担保合同纠纷案件，其担保方式与常见的直接签订担保合同或办理他项权登记有所不同。据笔者了解，近年来有许多民间借贷形成的担保关系是采用这种方式，即借款人找到担保人要求提供担保，担保人同意后按照借款人的要求给其出具了一份《委托书》，同时按照借款人的要求担保人将其房产证交给借款人，借款人拿到《委托书》和房产证后将这两文件交给贷款人，并在与贷款人签订的借条中载明“以某某某的房产证为抵押”，贷款人便支付了贷款。
本案中案件担保情况大致如上文所述，现将案件背景和过程予以具体阐述。A与C系亲戚关系，A要求C提供房产证为其对外借款进行抵押担保，同时两人于2012年11月19日去公证处办理委托公证，委托公证的主要内容是“委托人（担保人）C同意将坐落于某地某处的房屋所有权用于受托人（借款人）A向个人借款做抵押担保，并授权A作为房屋的合法代理人，代表C到房管局、公证处办理房产抵押担保一切事宜（即：办理房产的抵押登记、与有关部门及人士签订抵押担保合同）。受托人A在办理上述事项时与有关机构、人士、部门所签署的一切有关合法文件，委托人均予以承认。委托期限一年，2012年11月19日至2013年11月19日。”委托公证后，A于2012年11月19日向B借款人民币17万，月息2分5，借条上载明以C的房产证为抵押。同时将C的房产证及公证委托书原件交付给B保管，B当日给付给A 17万元。后A非法吸收公众存款被判处有期徒刑5年，B起诉C承担担保责任。
三、民间借贷中担保责任的承担
（一）载明担保条款的借条是否具有担保效力
《担保法》第九十三条规定“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。”
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”
由此可见，载明了担保条款的借条，需要由借款人、担保人、贷款人签字并表明身份（如在借条上载明担保人：XXX），能视为担保合同已经订立且具有法律效力。那么，担保人如果没有表明身份或没有在主合同（即借条）上签字是否就说明双方之间不存在担保关系呢？答案是否定的。这种情况下，需要结合个案的事实情况不同进行判断，主要需要考虑在借贷关系发生时担保人是否有担保的真实意思表示及担保合同是否成立。
譬如本案中，法官是结合借条、公证委托书及交付房产证的行为，综合判断担保人具有担保的意思表示，且认为主合同中签订了担保条款，也确定了抵押担保主债权的数额，由此认定双方之间签订了书面抵押合同，抵押合同的主债权种类和数额以及抵押物都是明确的，抵押合同成立。笔者认为，若仅有借条上的担保条款，担保人未以担保人的身份或无证据证明其以担保人身份在借条上签字的，很难仅凭借条上的担保条款认定存在担保关系，但是若担保人有授权借款人对外签订担保合同或办理抵押登记的意思表示，加之将房产证交由借款人保管的行为，可以推定担保人同意借款人以其房产对外借款做抵押担保。
（二）借款人在涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪，担保人能否免责
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”及第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”
实务当中，法官往往是根据合同法五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条认定民间借贷合同无效的情形判断担保人能否免责，具体会考虑贷款人是否事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款，若担保人能提供证据证明该情况存在则有可能能免于承担担保责任。否则，在通常情况下，非法吸收公众存款罪（及类似罪名）是向不特定人借款行为的总和，是量变过度到质变的过程，非法吸收公众存款的犯罪行为并不导致单个民间借贷行为无效。担保人基于借款人涉嫌犯罪或已被认定为犯罪主张免除担保责任的承担很难成立。
（三）未办理抵押登记并不影响抵押合同的效力，担保人仍须基于抵押合同承担担保责任
《物权法》第十五规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
《物权法》第十五条实际上是规定了债权行为和物权行为的区分原则，合同是当事人之间的一种合意，一经成立，只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益，就发生效力。登记并不是针对合同行为，而是针对物权变动所采取的一种公示方法，没有办理登记，合同仍然有效。就抵押合同未办理抵押登记而言，抵押合同仍然成立有效，抵押权因未办理抵押登记而未设立，债权人不能就抵押物主张优先受偿，担保人仍须基于抵押合同承担担保责任。
在双方之间有抵押合同但未办理抵押登记的案件中，法院几乎无一例外地支持了债权人基于抵押合同要求担保人承担担保责任的主张，具体可见最高人民法院（2015）民申字第3299号民事裁定书、最高人民法院（2015）民申字第2354号民事裁定书。
（四）双方的过错程度应当作为这类民间借贷担保责任承担的考量因素
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条条第二款规定“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。根据该条款规定，法院在这类案件确定担保人的民事责任时，应当考虑当事人的过错程度，当事人的过错程度包括借贷行为发生时的过错及抵押合同履行过程中发生的过错。
就本案而言，B在起诉C承担担保责任前还有一个小插曲，B之前未起诉C而是采取侵占C房屋的方式逼迫C承担担保责任，侵占期间长达两年之久，而B在起诉时却主张利息一直计算至C实际给付本息之日止。
笔者在代理意见中认为，基于《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”及《合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”
即使C未承担担保责任系违约，但B在长达两年的时间以不正当方式（非法手段侵犯C的房屋）延缓了抵押合同纠纷解决的过程，致使利息损失不断扩大，B应对造成的利息扩大损失承担过错责任。B不得主张就非法占用抵押物期间扩大的利息损失要求赔偿，二审法官最终支持了笔者的观点（江西省抚州市中级人民法院（2016）赣10民终670号民事判决书）。
实际上，随着民间借贷纠纷的高发，已经发生了许多债权人为了追逐高额利息而怠于行使诉权或采取不正当手段主张利息、违约金的情形，笔者认为，对于这类案件“当事人的过错程度”可以作为减少己方损失的重要支撑。
至此，长达三年之久的因民间借贷引发的担保合同纠纷终落下帷幕，尽管笔者代理的担保人最终承担了法律责任，但是二审法官在审判中结合案件的实际情况，充分考虑了民间借贷案件中担保责任承担中当事人的过错程度，在公平公正的角度上维护了担保人的合法权益。
鉴于本案中借款人已经资不抵债、无力偿付，担保人承担担保责任后向借款人主张追偿将落于一空。所以，笔者提醒广大“爱心人士”切忌为民间借贷提供保证或担保，风险着实很大，要懂得保护自己。
