律师观点分析

　　上诉人（原审原告）：李XX，男，1987年7月7日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。

　　委托诉讼代理人：胡XX，XXX律师。

　　上诉人(原审被告)：桂林XX公司，住所地桂林市临桂区。

　　法定代表人：张XX，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：贲XX，XXX律师。

　　被上诉人（原审被告）：张XX，男，1987年2月5日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。

　　委托诉讼代理人：贲XX，XXX律师。

　　上诉人李XX、桂林XX公司因与被上诉人张XX缔约过失责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂XXXX民初XXXX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　李XX上诉请求:一、维持广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2020)桂XXXX民初XXXX号民事判决第一项、第二项；二、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020)桂XXXX民初XXXX号民事判决第三项、第四项，改判被上诉人张XX对上述第一项、第二项共同承担返还义务的连带责任；三、一、二审诉讼费由桂林XX公司、张XX承担。事实和理由:一审判决适用法律有误，实体处分不当,应当予以纠正。本案一审法院既已查明上诉人桂林XX公司至上诉人李XX起诉时，是一人有限责任公司，自然人股东为被上诉人张XX。为此，根据《中华人民共和国公司法》第五十九条“一人有限责任公司应当在公司中注明自然人独资或者法人独资，并在营业执照中载明”、第六十二条“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计”和第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，桂林XX公司无法提供2018年、2019年、2020年期间经会计师事务所审计通过的编制财务会计报告，应该承担连带责任。一审法院根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，不作任何区分地笼统认定上诉人承担证明上诉人桂林XX公司与被上诉人张XX人格混同的举证责任，举证责任分配错误。一、在最高人民法院民二庭编著的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中，对公司法第二十条第三款和公司法第六十三条进行了明确的区分，该纪要主要是针对普通有限责任公司，而非一人有限责任公司。二、根据上述公司法的规定，一人有限责任公司对于“人格混同”适用举证责任倒置，应该由上诉人桂林XX公司或者被上诉人张XX承担举证责任。三、为加强公司治理和监督制约，防止一人股东控制公司，混淆公司财产和股东个人财产等滥用公司独立人格和有限责任的行为，更好地保护交易相对人的利益，公司法对一人有限公司作出必须年度审计的特别规定，以取得保护与规范的平衡。所以，公司法规定对一人有限责任公司实行法定审计，属于法律的强制性规范。四、桂林XX公司违反法律规定，没有在每一会计年度进行审计，不能排除被上诉人张XX滥用公司独立人格和有限责任原则的合理怀疑。同时，被上诉人张XX并未严格按照规定将上诉人李XX的入股金指定进入桂林XX公司的对公账户，而是汇至桂林XX公司财务人员张XX的账户，存在公司账目不明确，有可能存在多个账户的情形。在此情况下，为了保护公司债权人利益，降低交易风险，公司法通过年度法定审计和公司人格否认举证责任倒置来加重公司和股东义务，加强对一人有限责任公司的法律规制。综上所述，一审法院未采纳上诉人的意见，错误划分举证证明责任，导致适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。请二审法院依法予以改判。

　　桂林XX公司上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020)桂XXXX民初XXXX号民事判决第一项，依法驳回李XX的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由李XX承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人李XX系上诉人桂林XX公司股东这一事实毋庸置疑。上诉人李XX已于2018年向上诉人桂林XX公司实际出资8万元，上诉人桂林XX公司也向上诉人李XX出具了收据。桂林XX公司一直认可李XX以实际股东的身份行使股东权利，且在2018年李XX已享受了股东分红权利。上诉人桂林XX公司《2018年预支股东红利分配方案》及《2018年员工结算计划表》证明了上诉人李XX在上诉人桂林XX公司的占股比例为10%,及上诉人李XX在入股当年就预支了分红5000元，并于2019年初享受了2018年年终分红5000元的事实。依据《中华人民共和国公司法》第四条之规定，公司股东依法享有资产收益，参与重大决策和选择管理者等权利。本案中李XX享受了公司资产收益，参与了公司重大决策并参与选择管理者等权利，其在公司运转良好的时候享受着股东分红权利，在疫情期间公司运转困难便起诉公司要求撤回入股本金，是极其不诚信的行为，属于以诉讼的合法形式掩盖其抽逃出资的目的。依据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条之规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。本案中，双方当事人采用口头磋商形式达成入股合意，属于口头形式订立合同。李XX入股上诉人桂林XX公司的主要目的是盈利分红，并实际出资，上诉人桂林XX公司给李XX分红，双方均实际履行了合同义务。故一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十二条认定本案为缔约过失责任纠纷属于对事实认定的错误及对法律适用的错误。综上，上诉人李XX的诉讼请求没有事实与法律依据，请求二审法院查明本案事实，依法驳回上诉人李XX的诉讼请求。

　　李XX辩称，一、李XX没有享受股东分红的权利，桂林XX公司的陈述与事实不符。二、李XX并未在《2018年预支股东红利分配方案》上签字，对该分配方案不知情，不认可该分配方案上载明其占股10%的事实。李XX与桂林XX公司实际没有最终确定李XX的持股比例。三、《2018年预支股东红利分配方案》上无任何股东签字。公司分配利润应由股东会决议定，而不是由执行董事或者法定代表人确定。上述分配方案仅有张XX作为领导审批签字，没有股东会决议，也未有所列股东确认，形式不合法。四、《2018年员工结算计划》不能证明李XX作为该公司的股东行使了股东的权利和分享了红利。李XX只是作为公司兼职业务员为公司拉单，拉成一单以后公司向其返佣金，从未享受过股东分红。同时，该份计划书是以员工的名义进行的结算，与股东身份无关，且李XX也未收到该笔钱。另外，《2018年员工结算计划》形成的时间是2019年2月3日，而《2018年预支股东红利分配方案》的形成时间是2月26日，《2018年员工结算计划》在前而《2018年预支股东红利分配方案》在后，因此不能证明《2018年员工结算计划》是在分享股东红利。本案不存在抽逃出资，因为双方之间的口头入股协议最终没有产生法律效力。相反，上诉人李XX基于信任将8万元转至对方账户后，要求确定8万元所占股比、并进行工商登记的正当合法权益均未得以实现。五、一审之所以确定本案案由为缔约过失责任纠纷，主要是因为案涉口头入股协议未正式生效。本案中，被上诉人也认可双方口头订立了合同。李XX虽将8万元以入股款的性质投入桂林XX公司，但是双方并未就李XX所占股权的比例进行最终确定。而股权比例的最终确定直接关系到李XX股东权益的保障和权利的实现，李XX至今均没有行使股东的权利。六、桂林XX公司的工商登记变更信息显示，其在2018年6月份进行了股东变更登记，但并未将李XX登记为股东。第七，李XX自始至终没有要求被上诉人张XX为其代持，且案涉8万元入股金是以桂林XX公司的名义收取，而不是以张XX的名义收取，故本案不存在隐名股东的问题。综上所述，请二审法院依法驳回上诉人桂林XX公司的上诉请求，支持上诉人李XX的上诉请求，以维护上诉人李XX的合法权益为盼。

　　桂林XX公司、张XX辩称，上诉人李XX入股上诉人桂林XX公司的行为不存在争议，桂林XX公司及其法定代表人均不须返还其8万元入股金，且二者间不存在连带责任。一、桂林XX公司及张XX一直认可李XX的实际股东身份，并准许其行使股东权利，李XX在2018年已享受股东分红。根据桂林XX公司2018年预支股东红利分配方案及2018年员工结算计划表，李XX已于入股当年预支分红5000元，并于2019年享受2018年年终分红5000元。二、不存在桂林XX公司与张XX人格混同的情形，故本案中不应适用举证责任倒置的规则。

　　李XX向一审法院起诉请求：一、判决被告桂林XX公司和被告张XX向原告李XX返还入股金本金人民币8万元整及利息（利息以入股本金8万元为基数，从2018年3月13日起，按照同期银行一年以上贷款利率计算至被告实际还清借款之日为止）；二、本案诉讼费全部由被告承担。

　　一审法院认定事实：关于被告桂林XX公司的企业信用信息公示报告显示，被告桂林XX公司是在2015年8月18日依法登记成立的有限责任公司（自然人独资），注册资本：500万，法定代表人：张XX，股东及出资信息栏：股东名称：张XX，股东类型：自然人股东，主要人员信息：张XX，执行董事兼总经理，李XX，监事。关于被告桂林XX公司的变更信息显示，市场主体变更：变更前内容为有限责任公司（自然人投资或控股），变更后内容为有限责任公司（自然人独资），变更日期为2018年6月28日。负责人变更：变更前为莫XX，变更后为张XX，变更日期为2018年6月28日。高级管理人员备案变更：变更前为莫XX、张XX，变更后为张XX、李XX，变更日期为2018年6月28日。投资人变更：变更前为莫XX50%、张XX50%，变更后为张XX100%，变更日期为2018年6月28日。注册资本变更：变更前为50万元，变更后为500万元，变更日期为2017年6月21日。投资人变更：变更前为莫XX、张XX，变更后为莫XX50%、张XX50%，变更日期为2017年6月21日。2015年度报告显示股东及出资信息：股东为莫XX，认缴出资额为0.5万元，认缴出资时间为2015年8月10日，认缴出资方式为货币，实缴出资额为0.5万元，实缴出资时间为2015年8月10日，实缴出资方式为货币。2017年度报告显示股东及出资信息：股东为莫XX，认缴出资额为250万元，认缴出资时间为2017年5月17日，认缴出资方式为货币，实缴出资额为20万元，实缴出资时间为2017年1月25日，实缴出资方式为货币。2018年度报告显示股东及出资信息：股东为张XX，认缴出资额为500万元，认缴出资时间为2038年12月31日，认缴出资方式为货币，实缴出资额为0万元，实缴出资时间无，实缴出资方式为货币。2019年度报告显示股东及出资信息与2018年度报告显示股东及出资信息相同。2018年3月11日、3月12日原告李XX通过银行转账的方式分别将款项5万元、3万元转账至张XX的银行账户。被告桂林XX公司于2018年3月12日出具《**装饰工程款收据》载明：“交款单位李XX，收款方式转账，人民币（大写）捌万元整，￥80000,收款事由入股资金，经手人张XX，2018年3月12日”，并加盖了被告桂林XX公司财务专用章。自从原告缴纳入股金8万元至今，被告桂林XX公司没有变更公司股东名册，向工商登记管理机关登记备案，致使原告李XX不能行使股东权利，为此，双方发生争执，未能解决。原告向一审法院提起上述诉讼。

　　一审法院认为，XX公司的股东是指公司成立时向公司投入资金或在公司存续期间依法继受取得股权而享有权利和义务的人。本案中，原告将8万元作为入股金投入被告公司，被告公司也承认收到入股金8万元，出具入股金收据，虽然原告存在向被告公司进行投资的行为，但双方至今未签订入股协议，被告公司至今未明确原告的股东地位，从被告公司的年度报告显示，被告公司的股东及出资变更、投资人变更的行为都有存在，变更后都会进行变更登记，因此对原告投资入股应进行股东变更登记，被告公司是明知的，但至今被告公司未对原告投资入股进行股东变更登记，原告未实际取得被告公司股权。被告公司认为原告是隐名股东、原告的入股金属于风险共担性质，被告方未能向法庭举证证明，应承担举证不能的法律后果。因此，原告并非被告公司的股东，被告公司占用原告投入的8万元于法无据，应予返还，并承担相应的损失。关于损失的计算，损失应按中国人民银行公布的同期同类一年期贷款基准利率计算利息，结合原告一直在被告公司从事业务，对投入股金后也未及时要求进行股东变更登记，因此，利息计算应从原告诉讼之日即2020年10月22日起计算。原告未能提供证据证明被告公司法定代表人张XX实际占有、使用该入股金8万元，也未能举证证明出现与公司人格混同的情形，张XX不承担返还义务。〈二〉对原告请求被告桂林XX公司返还原告入股金本金人民币8万元的诉讼请求，以上〈一〉已作出认定，不再重复，对原告该诉讼请求，理由充分、证据确实，法院予以支持。〈三〉对原告请求被告支付利息（利息以入股本金8万元为基数，从2018年3月13日起，按照同期银行一年以上贷款利率计算至被告实际还清借款之日为止）的诉讼请求，以上〈一〉已作出认定，不再重复，法院只支持按中国人民银行公布的同期同类一年期贷款基准利率计算利息，从原告诉讼之日即2020年10月22日起计算直至实际付清款项之日止，其余过高部分，法院不予支持。〈四〉对原告请求由被告张XX与被告桂林XX公司共同承担返还义务，以上〈一〉已作出认定，不再重复，对原告该诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。〈五〉对被告提出原告的入股金属于风险共担性质并非借款，现在公司正常经营并没有清算和结算，因此原告的诉讼请求不能成立的主张，以上〈一〉已作出认定，不再重复，对被告该主张，缺乏依据，法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三条、第四条、第三十三条、《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条规定，判决：一、被告桂林XX公司在判决生效之日起10日内返还原告李XX入股金本金人民币8万元；二、被告桂林XX公司在判决生效之日起10日内支付利息给原告李XX，利息以入股本金8万元为基数，从2020年10月22日起，按中国人民银行公布的同期同类一年期贷款基准利率计算，直至实际付清款项之日止；三、驳回原告李XX要求被告张XX与被告桂林XX公司共同承担返还义务的诉讼请求；四、驳回原告李XX其他诉讼请求。案件受理费1800元，由原告李XX负担200元，被告桂林XX公司负担1600元。义务人应在判决生效后十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在判决规定的履行期限最后一日起二年内，向法院申请执行。

　　本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人桂林XX公司向本院提交以下证据：证据一《2018年预支股东红利分配方案》，拟证明李XX在桂林XX公司占股比例为10%，并预支了5000元红利；证据二《2018年员工结算计划》，拟证明李XX于2019年2月3日领取其2018年在桂林XX公司持股10%的股东分红5000元，并签字确认，同时证明李XX在桂林XX公司担任管理职务，参与了公司管理。上诉人李XX对证据一的关联性不认可，认为李XX未在《2018年预支股东红利分配方案》上签字，对10%的股权比例不知情，分配方案上载明股权比例未经双方确定，且该分配方案未经股东会决议通过，也无任何股东签字，系张XX单方制作，不合法；对证据二的关联性不认可，认为证据二的性质仅为员工结算计划，而非股东分红计划，上诉人李XX是上诉人桂林XX公司的兼职业务员，是通过业务行为得到的佣金。另外，《2018年员工结算计划》形成时间在前，而《2018年预支股东红利分配方案》在后，因此不能证明《2018年员工结算计划》是股东分红行为。本院认为，上诉人桂林XX公司未提供证据一《2018年预支股东红利分配方案》的原件，故，本院对该证据的真实性不予确认；该分配方案上仅有张XX在“领导审批”处的个人签字，无分配方案上所载明的其他股东的签字确认，也无证据证明该分配方案已经股东会决议通过，故本院对该证据的合法性不予认可，对该证据不予采纳；证据二《2018年员工结算计划》仅载明“提成”、“管理费”等员工结算事项，内容并未涉及股东分红，不能证明此结算的性质系股东分红，故对该证据本院亦不予采纳。经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

　　本院认为，二审的争议焦点是：一、上诉人桂林XX公司是否应返还上诉人李XX8万元股金并支付利息；二、被上诉人张XX是否对本案债务承担连带责任。

　　《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,应适用当时的法律和司法解释的规定进行处理。

　　关于焦点一，经查，2018年3月11日、3月12日上诉人李XX通过银行转账的方式分别将款项5万元、3万元转账至张XX的银行账户。上诉人桂林XX公司于2018年3月12日出具收据载明该笔资金为入股资金，并加盖了上诉人桂林XX公司财务专用章。上诉人桂林XX公司主张本案入股协议成立，一审法院将本案认定为缔约过失责任纠纷错误。对此，本院认为，虽然上诉人李XX已将入股资金投入桂林XX公司，但综合全案证据，不能证实各方当事人已经就李XX取得桂林XX公司股权的方式（公司增资扩股还是继受他人股权）及持股股比例等入股协议的必要事项进行磋商并达成合意，因此，本案入股协议未成立，一审法院将本案认定为缔约过失责任纠纷正确。上诉人桂林XX公司主张上诉人李XX的股权比例为10%，并享受了股东分红，行使了股东权利，入股协议已实际履行，但该事实主张未有证据予以证实，上诉人桂林XX公司应承担举证不能的法律后果。本院对上诉人桂林XX公司该事实主张不予采信。上诉人李XX与上诉人桂林XX公司之间的入股协议未成立，李XX未实际取得股权，亦未因投入8万元入股金而享有相应的股东权益，上诉人桂林XX公司应当返还上诉人李XX的8万元入股金并支付相应的资金占用利息。一审判决上诉人桂林XX公司返还上诉人李XX入股金8万元并支付资金占用利息并无不当,但判决按中国人民银行公布的同期同类一年期贷款基准利率计算利息表述不当，本院纠正为资金占用利息从2020年10月22日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。

　　关于焦点二，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，上诉人桂林XX公司为一人有限责任公司，张XX为公司唯一股东，应当承担公司财产独立于自己的财产的证明责任。被上诉人张XX未能提供证据证明其个人财产独立于公司财产，应当承担举证不能的法律后果，依照前述法律规定，被上诉人张XX应对本案债务承担连带责任。

　　综上所述，桂林XX公司上诉请求不成立，不予支持，李XX的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

　　一、维持广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2020)桂XXXX民初XXXX号民事判决第一项；

　　二、变更广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2020)桂XXXX民初XXXX号民事判决第二项为：上诉人桂林XX公司向上诉人李XX支付资金占用利息（资金占用利息以入股本金8万元为基数，从2020年10月22日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；

　　三、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2020)桂XXXX民初XXXX号民事判决第三项、第四项；

　　四、被上诉人张XX对第一项、第二项所确定的债务承担连带给付责任；

　　五、驳回上诉人李XX的其他诉讼请求。

　　一审案件受理费1800元，二审案件受理费1800元，共计3600元，由上诉人桂林XX公司、被上诉人张XX共同负担。

　　上述给付义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

　　本判决为终审判决。