律师观点分析
上诉人中国XX（以下简称平安财险南靖营销服务部）与被上诉人XXX、邹XX机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省华安县人民法院（2019）闽0629民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
平安财险南靖营销服务部上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判超过交强险赔偿限额的损失136714.29元由邹XX赔偿。事实和理由：一审判决认定保险公司在商业险限额内赔偿损失有误。1.驾驶员邹XX未取得道路货物运输驾驶员从业资格证，属于《机动车综合商业保险条款（2014版）》第二十四条第二款第6项明确约定的“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书”免除保险赔偿责任的情形。2.事故发生时，邹XX已年满61周岁，邹XX驾驶行为违反《中华人民共和国道路运输条例》第二十三条和《道路运输从业人员管理规定》第六条中关于年龄不超过60周岁的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十条的规定，保险公司在已尽提示义务的情况下，免除商业险限额赔偿责任。
XXX辩称,请求驳回上诉，维持原判。1.邹XX持有C1驾驶证，车辆系家庭自用，非营运车辆，且驾驶轻型厢式货车无需取得从业资格证。2.邹XX超过60周岁驾驶车辆并不违反《机动车驾驶证申领和使用规定》第五十九条之规定。3.保险公司未尽提示和明确说明义务，免责条款不生效。
邹XX辩称意见与XXX的答辩意见一致。
XXX向一审法院提出诉讼请求：1.邹XX、平安财险南靖营销服务部共同赔偿XXX各项损失287832元，平安财险南靖营销服务部在保险责任范围内承担赔偿责任，精神损害抚慰金在强制险限额内优先赔偿。
一审法院认定事实：2018年9月29日13时10分许，邹XX驾驶闽Ｅ×××××号轻型厢式货车沿高安镇西洋村村道从西洋往平东XX方向行驶，行至华安县高安镇平东XX部公庙路段时，与对向由XXX驾驶的无牌号普通两轮摩托车发生刮碰，造成XXX受伤及两车局部损坏的交通事故。事故发生后，XXX被送到华安县高安中心卫生院急救花费542.56元，后转至中人民解放军联勤保障部队第九0九医院（即中国人民解放军第一七五医院）住院治疗，2018年9月29日—2018年12月14日住院76天，花费116865.13元，护理费18720元，购买护理垫、生活日用品等434元，餐费2320元。2018年10月23日，华安县公安局交通警察大队作出第350629120XXXX0027号《道路交通事故认定书》认定:邹XX负事故主要责任，XXX负事故次要责任。2019年5月5日，XXX经“福建寻真司法鉴定所”鉴定为：玖级伤残附加一项拾级伤残，后续治疗费为35000元，XXX未构成长期护理依赖，出院护理期为30日，误工期为2018年9月29日—2019年5月4日。XXX花费鉴定费2600元。本事故发生后，平安财险南靖营销服务部通过邹XX已垫付60000元给XXX。闽Ｅ×××××号轻型厢式货车所有人、驾驶员均为邹XX，车辆使用性质货运，总质量4490ｋｇ,该车的强制险（保险期间2017年10月21日—2018年10月20日）与商业险（保险期间2017年12月12日—2018年12月11日，其中第三者责任保险责任限额为500000元）均投保于平安财险南靖营销服务部，本事故发生于机动车交通事故责任强制险、机动车商业保险期间内。另查明，XXX无固定收入常年打散工为生。XXX的父亲钟XX（已故）与母亲蓝XX（1935年11月5日出生）共生育5个子女，其中一个已故。
一审法院认为，由于邹XX、XXX违反道路交通法规而造成XXX受伤及车辆局部损坏的交通事故，华安县公安局交通警察大队根据本次事故基本事实和事故形成原因认定邹XX负本起事故主要责任，XXX负本起事故次要责任，事实清楚，各方当事人也无异议。XXX要求邹XX、平安财险南靖营销服务部赔偿其受伤所产生损失的诉讼请求中的合理部分，予以支持。肇事车辆闽Ｅ×××××号轻型厢式货车的交通事故责任强制险、商业保险均投保于平安财险南靖营销服务部，事故发生于机动车交通事故责任强制险、机动车商业保险期间内。故本案XXX受伤产生的损失，应由平安财险南靖营销服务部在交强险限额范围内予以赔偿。超过交强险限额的部分，由XXX与邹XX按事故责任承担；邹XX应承担的部分根据其与平安财险南靖营销服务部依商业第三者险保险合同约定分担。邹XX肇事时已超过60周岁，但是肇事车辆闽Ｅ×××××号轻型厢式货车总质量为4490ｋｇ，根据《中华人民共和国道路运输条例》第二十二条规定，邹XX无需进行有关货运法律法规、机动车维修和货物装载保管基本知识考试合格。在本案诉讼期间，平安财险南靖营销服务部提供的商业险投保单及投保人声明并非肇事车辆发生本事故时间段的保险材料，对其效力不予评判，因此平安财险南靖营销服务部提供的证据不足予证明本案XXX的医疗费中的非医保部分不属于保险赔偿范围及保险合同中免责条款的免责事由已对投保人邹XX予以特别示明，故对平安财险南靖营销服务部关于非医保部分及商业第三者责任保险不予以赔偿的辩称不予采纳。XXX属农村户口、无固定收入、常年打散工为生，主张按城镇居民标准计算赔偿数额依据不足不予支持。邹XX、平安财险南靖营销服务部提出诉讼请求中存在不合理的部分，结合XXX主张、《2018年福建统计摘要》及相关数据，对XXX受伤产生的各项损失核定如下：（一）医疗费予以核定为117407.69元；XXX购买生活日用品、护理垫等434元没有提供正式发票，也没有医生医嘱不予支持；平安财险南靖营销服务部认为XXX的医疗费应扣除超过国家医保标准的费用18030元及伙食费1234.8元依据不足不予采纳。（二）住院伙食补助费予以核定为30元×76天＝2280元；XXX主张餐费2320元没有法律依据，本院不予支持。（三）交通费，XXX主张2000元；平安财险南靖营销服务部认为应按住院天数每天10元计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，XXX虽没有提供交通费票据，平安财险南靖营销服务部同意按住院天数10元／天×76天计算为760元，予以采纳。（四）护理费，XXX主张24990元（住院护理费18720元元和出院后护理费209元×30天＝6270元）；平安财险南靖营销服务部认为住院期间的护理费应按居民服务业平均工资标准136元／天计算，出院后护理费应按居民服务业平均工资标准136元／天且按护理依赖50%计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，结合XXX伤情、提交的票据及福建闽南司法鉴定所司法鉴定意见，对XXX护理费予以核定为：21206.71元（住院护理费18720元和出院后护理费60510元／365天×30天×50%＝2486.71元）。（五）营养费，XXX主张117841.69元×10%＝11784元；平安财险南靖营销服务部认为应按扣除超过国家医保标准的费用后按5%计算计算。根据受害人XXX伤残情况参照医疗机构的意见，营养费予以核定为117407.69元×10%＝11740.77元。（六）误工费，XXX主张209元×218天＝45562元；平安财险南靖营销服务部认为XXX为农村居民，应按农民收入标准140元／天计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定。对XXX的误工费予以支持60510元／365天×218天＝36140.22元。（七）残疾赔偿金，XXX主张42121元／年×20年×Ｏ.21＝176908.2元；平安财险南靖营销服务部认为应按农村居民标准计算，且伤残等级应为两处十级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，XXX的伤残情况有提供鉴定机构的鉴定意见证明，结合今年的赔偿标准，对XXX残疾赔偿金本院予以核定为17821元／年×20年×Ｏ.21＝74848.20元。（八）精神损害抚慰金，XXX主张16800元，且要求在交强险范围内优先赔偿；平安财险南靖营销服务部认为XXX负事故的次要责任，具有一定的过错，精神损害抚慰金不应超过8000元；结合XXX的具体伤情、治疗经过、伤残等级、过错程度，给以核定为12000元。（九）后续治疗费，XXX主张35000元；平安财险南靖营销服务部认为后续治疗费尚未实际发生，应在实际发生后另行主张；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，结合出院医嘱、疾病证明书、鉴定机构的鉴定意见，也为避免当事人的讼累，XXX的后续治疗费予以支持35000元。（十）被扶养人生活费，XXX主张28145元×5年×0.21÷4＝7388元；平安财险南靖营销服务部认为被抚养人生活费不应支持，如法庭酌情支持，也应按农村居民标准计算；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费，予以核定为14943元×5年×0.21÷4人＝3922.54元。（十一）鉴定费，XXX主张2600元；平安财险南靖营销服务部认为鉴定费是XXX举证费用，应由XXX自行承担；鉴定费属当事人举证费用，应由负有举证责任的XXX负担。对XXX主张的鉴定费不予支持。综上，XXX在本次交通事故中产生的以上各项损失共计315306.13元。本起交通事故的肇事车辆即闽Ｅ×××××号轻型厢式货车已投保了交强险，应先在交强险的赔偿限额范围内承担相应的赔偿责任，不足部分根据商业第三者险的合同约定按事故责任比例予以赔偿。交强险医疗费用赔偿责任限额10000元，不足赔偿部分为：医疗费117407.69元＋后续治疗费35000元＋住院伙食补助费2280元＋营养费11740.77元－赔偿限额10000元＝156428.46元；交强险伤残赔偿限额110000元，不足赔偿部分为：护理费21206.71元＋误工费36140.22元＋残疾赔偿金74848.20元＋精神损害抚慰金12000元＋交通费760元＋被扶养人生活费3922.54元－赔偿限额110000元＝38877.67元。故本事故交强险赔偿限额范围内共应赔偿120000元。本案邹XX、XXX负本起事故的主次责任，而肇事车辆闽Ｅ×××××号轻型厢式货车已投保商业保险，邹XX应承担的该部分损失根据保险合同约定应由保险公司承担，即交强险不足赔偿部分由平安财险南靖营销服务部在机动车商业第三者险赔偿限额范围内赔偿XXX（315306.13元－交强险赔偿限额120000元）×70%＝136714.29元；XXX自己承担（315306.13元－交强险赔偿限额120000元）×30%＝58591.84元。综上所述，平安财险南靖营销服务部在交强险赔偿限额范围内应赔偿XXX120000元，在机动车商业第三者险赔偿限额范围内应赔偿XXX136714.29元；XXX自己承担58591.84元。平安财险南靖营销服务部先前支付XXX60000元，应予抵扣。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中国XX应在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额范围内赔偿XXX120000元；二、中国XX应在第三者商业责任险赔偿限额范围内赔偿XXX136714.29元；三、上述第一项、第二项两项合计256714.29元；扣除先前中国XX已支付XXX60000元后，余款196714.29元，限于判决生效之日起十五日内付清;四、驳回XXX的其它诉讼请求。案件受理费5618元，减半收取计2809元，由邹XX负担2117元，XXX负担692元。
二审中，当事人未提交新的证据。
对一审查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，关于保险公司能否据商业险条款第二十四条第（二）第6项的约定在商业三者险限额内拒赔保险金。该条款约定：“下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：（二）驾驶人有下列情形之一者：6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书；……”。该条款为免责条款，保险公司应尽提示和明确说明义务。本案事故发生于2018年间，平安财险南靖营销服务部提供的有“邹XX”签名字样的商业险投保单系2016年12月10日至2017年12月9日保险期间，而投保日期的签署时间却为2017年11月24日。同时，平安财险南靖营销服务部提供的有“邹XX”签名字样的投保人声明书中的签署时间亦为2017年11月24日，故上述证据是否与本案有关无法确认，平安财险南靖营销服务部未提供其他证据予以佐证的情况下，应负举证不能的法律后果，其关于已尽提示和明确说明义务的上诉理由不能成立，该免责条款不产生效力。
关于保险公司能否以邹XX超过60周岁驾驶车辆为由在商业三者险限额内拒赔保险金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。且不论本案情形是否是法律、行政法规中的禁止性规定，平安财险南靖营销服务部举证的商业险条款并未见有将“从事货运经营的驾驶人员年龄超过60周岁”列为免责条款的免责事由，其在本案中主张以邹XX超过60周岁驾驶车辆为由拒赔商业险保险金，不符合上述法律规定。
综上，平安财险南靖营销服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3034元，由中国XX负担。
本判决为终审判决。