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非法吸收公众存款在行为方式上大体表现为债权、股权、商品交易、生产经营四大类别。其中，采用商品交易、生产经营活动等形式规避法律监管，掩盖非法目的的变相吸收公众存款，手段多样，手法隐蔽，且涉及相关专业知识，司法认定当中存在诸多困难。鉴此，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）在第一条对非法吸收公众存款的基本概念和特征要件作出规定的基础上，还于第二条对各种多发易发的非法吸收公众存款行为进行了甄别分类，根据其发生领域和行为特点具体列举了十种非法吸收公众存款行为，即：“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（8）以投资入股的方式非法吸收资金的；（9）以委托理财的方式非法吸收资金的；（10）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（11）其他非法吸收资金的行为。”《解释》第二条规定涉及方方面面的非法吸收公众存款行为，内容较为庞杂。为便于实践理解和把握，现对《解释》该条规定的相关内容解读如下：

　　一、非法吸收公众存款行为的一般理解

　　准确理解和适用本条规定，首先需要注意以下几个一般性问题：

　　第一，本条规定的诸种情形重在揭示非法吸收公众存款的行为特征，在表述上未必全面完整。为此，《解释》特别强调，“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的”，才属于非法吸收公众存款行为。该规定的初衷和意义在于：把本条规定与《解释》第一条规定相联系，藉此说明两个条款之间属于一般法与特别法的关系，本条规定的行为是否构成非法吸收公众存款需结合第一条规定的4个特征要件进行具体认定。

　　第二，非法吸收公众存款行为属于非法融资行为。商品交易、生产经营活动通过向社会公开出售商品或者提供服务获取资金，但购买者支付价款即可获得商品或者服务作为对价，此类行为主要通过合同法、产品质量法以及消费者权益保护法来规范和调整。融投资行为则不同，资金提供者以获取未来收益为目的，并无实质意义的商品或者服务作为对价，加之信息不对称等因素，蕴藏着巨大的市场风险，故需要从信息披露、准入条件、审批程序等方面进行额外监管。正常商品交易、生产经营活动与变相吸收公众存款之间的区分界定，必须由此入手，关键在于把握两个方面：一是有无真实的商品或者服务内容；二是出资人是否以获取回报为目的。基于此，《解释》第（4）项规定的“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的”，对于其他形式的非法吸收公众存款行为同样具有重要的判断意义。

　　第三，非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪，非法吸收公众存款罪的认定依据必须是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定。对于其他法律规定的违反，在一定情况下对于判断是否违反融资管理规定具有一定的参考性意义，但不能以对其他法律规定的违法性判断替代融资管理规定的违法性判断。以《解释》第（1）项规定为例，《商品房销售管理办法》规定，商品房预售实行预售许可制度；房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房；商品住宅按套销售，不得分割拆零销售。但是，违反这些规定的房产销售行为并不直接意味着就是非法吸收公众存款，只有实质上实施了向社会公众融资的行为，而又未依法履行相关融资法律程序的，才具有非法吸收公众存款所要求的非法性。

　　第四，为了防止挂一漏万，《解释》规定了一个兜底条款，即第（11）项关于“其他非法吸收资金的行为”的规定。对此，需要注意克服两种错误倾向。一是不当限缩的倾向。实践中不能因为《解释》没有明确规定，就认为不是非法吸收公众存款。《解释》起草过程中即有一种意见提出，非法吸收公众存款的行为表现复杂多变，全面、准确地对之作出规定存在技术上的难度，规定以后会不会限制非法吸收公众存款的认定范围以及能不能适应不断变化的实践打击需要均不无疑问，故建议不作规定。《解释》未采纳该意见，但该意见的担忧应予重视。二是不当扩大的倾向。并非所有的融资行为均受融资管理法律规定调控，只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性。民间借贷、私募基金等属于典型的融资行为，但不属于公开地向社会公众吸收资金，因而并不违法。即便约定高额利息，也只是超出规定部分的利息不受法律保护而已，不能据此将之认定为非法吸收公众存款。

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