用胶水制作假“太岁”进行销售，行为人及转售人构成何罪

编者按

在不法利益驱使下，花样百出的危害食品安全案件时有发生。为了厘清相关法律适用问题，严惩危害食品安全犯罪，推动筑牢食品安全防线，本刊特遴选一起用胶水生产假“太岁”后由网店收购转售的案件，邀请专家学者和检察官对有关问题进行研讨，敬请关注。

基本案情

2016年至2019年间，魏某、宋某等人使用工业胶水制作假“太岁”（肉灵芝的别称）。其中，魏某、宋某销售金额10万余元。案发后，公安机关从其住处扣押该类“太岁”10余个，若销售可得金额3000余元。经检验检测，该工业胶水主要成分是聚乙烯醇，其原料中含有可溶性重金属铅、铬、砷，且聚乙烯醇被世界卫生组织国际癌症研究机构列入3类致癌物清单。魏某辩称，自己在老家盖房子动土的时候踢到一个软软的东西，觉得可能捡到“太岁”了，便联系人卖掉了。后来他觉得刷墙的胶水凝固之后跟这个东西很像，就开始自己制作。“太岁”就是一种传说中的东西，主要作古董镇宅用。有人说“太岁”可以泡酒喝，但自己用胶水做的“太岁”不能泡着喝。宋某辩称，没去想别人用了这东西会对身体造成伤害，根本没往这方面想。

在此期间，冯某陆续低价向魏某、宋某等人收购该类“太岁”，并通过A网店高价向他人销售。A网店首页贴有“太岁”图片，网页上写有“本店主收藏‘太岁’，精选野生‘太岁’肉灵芝，纯净无污染。可收藏、镇宅、聚财、转运，有缘者得之。”“经机构检测，安全无污染”，并配有“检测报告书”。多位买家说，自己曾在A网店买过“太岁”。A网店说店里的“太岁”是纯天然的，可以镇宅，泡水喝对治病有辅助作用，也可直接生吃；效果包括降血糖、治疗癌症，也能增强免疫力预防疾病。有买家称，买回来后感觉A网店卖的“太岁”有一股腐烂的霉味，但A网店说是土腥味；过了一段时间后“太岁”由白色变得泛黄了，A网店说是正常的矿物质沉淀。不少买家给自己或其家人喝用“太岁”泡的水达几个月之久。

魏某说，卖给冯某的“太岁”都是用胶水做的，真的“太岁”不可能有那么大量，样子也不可能差那么多，但他没告诉冯某“太岁”是假的。宋某说，他告诉冯某“太岁”是捡到的，或者说是其收购的，但野生的“太岁”不可能有这么多；后来冯某也不问“太岁”是从哪里而来，只要发图片给他，他看后就会买。冯某说，A网店主要是宣传“太岁”的镇宅、保平安、聚财的功能；至于食用方面，只有买家问到才会说可以泡水喝，喝了对治疗慢性病有帮助。A网店首页贴的鉴定报告书是其从网上找来的图片，没有专门做过鉴定。其当时根据自己的经验和方法判断卖的“太岁”是真的，直到自己被取保候审后才去做了鉴定，得知这些“太岁”是假的。

冯某销售金额100余万元，非法获利达90余万元。案发后，公安机关从冯某住处扣押该类“太岁”100余个，若销售可得金额19万余元。

分歧意见

关于魏某、宋某用工业胶水生产并销售“太岁”的行为：

第一种意见认为，二人故意隐瞒人工合成假“太岁”的事实，将不具有食用价值的假“太岁”出售牟利，骗取财物，符合诈骗罪构成要件。

第二种意见认为，“太岁”至多定性为刑法第140条中的产品，魏某、宋某在该类产品中掺杂、掺假，以假充真，以人工制品冒充自然生长的“太岁”，符合生产、销售伪劣产品罪构成要件。

第三种意见认为，“太岁”的食用价值在医学古籍中有所记载，属于我国传统文化中的“食品”。魏某、宋某在生产、销售的“太岁”中掺入工业胶水等有毒、有害的非食品原料并进行销售，已触犯生产、销售有毒、有害食品罪。

关于冯某收购并转售人工制作“太岁”的行为与上游行为之间的关系：

第一种意见认为，冯某长期大量经营假“太岁”的买卖，与魏某、宋某等人形成一种相互配合的产业链条，且现有证据足以证明冯某“知假买假卖假”，故三人行为应当在共同犯罪框架内评价。

第二种意见认为，冯某在经营假“太岁”买卖的过程中“知假不知毒”，与魏某、宋某在主观认识的内容上并不完全一致。因此，对冯某行为应加以单独评价。

研讨问题

问题一：关于刑法规范中食品的界定

人民检察：刑法中专门用以规制危害食品安全犯罪的罪名有生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，食品、药品监管渎职罪。如何界定刑法规范中食品的范围？该案中的“太岁”到底属于食品、非食品还是药品，在实务中有一定争议，对此您怎么看？

魏东：对于刑法规范中食品的界定，应当结合刑法中有关犯罪的保护法益及罪状规定加以规范、具体地判断。生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，食品、药品监管渎职罪保护的法益是食品安全。较之生活语言中的“食品”，这些犯罪中“食品”的外延应该更宽，否则，相关罪状中“不符合食品安全标准的食品”“掺有有毒、有害的非食品原料的食品”的规范含义会被不当限缩，无法周延地保护食品安全法益。对于“食品”的认定应以判断对象“实际用途包含食用”为标准加以规范判断。只要对象物的实际用途包含“食用”，就可以涵摄于“食品”的文义之内。即使不是典型的食品，仍可将“实际用途包含食用”的对象物认定为“食品”。需要指出，这种判断应当从消费者的立场出发，以社会一般人能认识到的事实为基础进行规范判断。该案中，虽然“太岁”不是“典型”的食品，但其可被用来泡水、泡酒和食用，仍可被解释为食品。由魏某和宋某等人制作、由冯某购买和销售的假“太岁”，是以工业胶水为原料制作而成的产物，从消费者的立场出发进行规范判断，这些假“太岁”具有真“太岁”的外观，附有“检测报告书”，销售者冯某亦向消费者传递“太岁”可以食用的信息，属于“实际用途包含食用”的对象物，依法应解释为危害食品安全犯罪中的“食品”。

孙勇：刑法中有关食品和药品的犯罪都是行政犯，对相关用语应当按照法秩序统一原理，参照相关行政法律法规用语的内涵和外延加以解释。食品安全法第150条规定，食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。根据药品管理法第2条规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。可见，食品包括食药同源的物品，而药品仅指医疗用药。

该案中的“太岁”又称“肉灵芝”，传统上既可食用又可入药，类似灵芝等可食用农产品，客观上可归为食品。此外，魏某承认听人说“太岁”可以泡酒喝，冯某告诉买家“太岁”可以泡水喝，喝了对治疗慢性病有帮助。可见，从主客观相一致的角度将该案中的“太岁”认定为食品不存在法律障碍。

盛振宇：其一，“太岁”是食品。食品安全法第150条对食品的界定充分考虑了我国药食同源的中医理论和传统习惯。2002年国务院卫生部（已撤销）《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》明确了“既是食品又是药品的物品名单”“可用于保健食品的物品名单”“保健食品禁用物品名单”。“太岁”虽未被列入前述名单，但法律允许对超出合理争议的免证事实不经举证、质证而直接认定。超出合理争议指在法院的地域管辖范围内众所周知或可以通过借助某种具有确切来源的数据进行准确且容易地确定；其不以社会上每个人皆知悉为必要条件。“太岁”的食用价值在我国传统医学著作中有所记载，也为“保健习俗”所认同，故“太岁”系食品是可以直接进行刑事司法认定的事实。

其二，“太岁”不是药品。区分食品和药品的关键在于食品安全法第150条中提到的是否“以治疗为目的”。尽管传统中医认为“太岁”既有食用价值也有一定药用价值，但是该物本身稀少，现代医学研究结论不一，尚不符合“用于预防、治疗、诊断人的疾病”“有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或功能主治、用法和用量”等定义药品的要件，《世界卫生组织基本药物标准清单》《国家基本药物目录》均没有收录“太岁”。从某种意义上讲，将“太岁”认定为一种保健食品更为科学。

问题二：关于“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”的理解

人民检察：如何理解刑法第144条中“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”的含义？如何区分该行为与生产、销售不符合安全标准的食品罪，投放危险物质罪规制的类似行为？该案中魏某、宋某的行为是否属于“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”？

魏东：理解刑法第144条中“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”的含义，关键在于正确认定“有毒、有害的非食品原料”和“掺入”。对此，最高人民法院、最高人民检察院2021年公布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第9条规定，下列物质应当认定为刑法第144条规定的“有毒、有害的非食品原料”：（一）因危害人体健康，被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质；（三）其他有毒、有害的物质。根据《解释》第11条第1款，使用有毒、有害的非食品原料生产食品的，依照刑法第144条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。因此，刑法第144条中的“掺入”应作广义理解，既包括将有毒、有害的非食品原料掺入食品之中的情形，也包括完全使用有毒、有害的非食品原料制作食品的情形。该案中，魏某、宋某等人使用工业胶水制作假“太岁”，其原料主要成分系致癌物，应当认定为“在生产、销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料”。

生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪之间的区别主要有两点：

其一，是否“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”。如果是，即可构成本罪；如果否，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的“食品原料”，使得食品中含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质或其他危害人体健康的“食品原料”，则构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

其二，犯罪形态不同。生产、销售有毒、有害食品罪是抽象危险犯（抽象危险行为犯），只要行为人实施了构成要件行为即认定为具有抽象危险并且构成犯罪；而生产、销售不符合安全标准的食品罪是具体危险犯（具体危险行为犯），只有在行为人实施了构成要件行为并且“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”才能构成犯罪。此外，生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪的区别在于：前者是抽象危险犯，并且行为人通常只具有非法牟利的目的，而不具有直接追求不特定多数人伤亡的目的；后者是具体危险犯，行为人通常具有造成不特定多数人伤亡的目的。

孙勇：食品安全法第34条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品······”。结合《解释》第11条的规定，刑法第144条中“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”既包括掺入行为也包括直接以有毒、有害的非食品原料生产食品的行为。该案中，行为人使用工业胶水制作假“太岁”，属于“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”。

刑法第143条规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪，根据《解释》第5条、第12条的规定，规制对象包括在食品生产、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病等一系列行为。一般认为生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪存在由轻到重的梯度关系；前者行为对象虽不符合安全标准但仍属于食品，而后者系以非食品冒充食品。假“太岁”实为工业胶水制品，所以系生产、销售有毒、有害食品罪的行为对象。至于投放危险物质罪中的毒害性物质，应为与放射性物质、传染病病原体危害相当的毒物，主要指剧毒化学品。该案中工业胶水的毒害性还达不到危险物质的程度。

盛振宇：只要行为人在食品生产经营过程中添加了被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，或者有关物质虽然不在前述两份名单中，但是与名单中的物质具有同等属性且经鉴定后确认对人体健康有同等危害的，应当认定为“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”。区分上述行为与生产、销售不符合安全标准的食品犯罪，关键在于行为人在食品中添加的物质是否属于禁止用于食品的有毒、有害物质。当然，如果行为人添加的物质属于国家允许使用的食品添加剂，但是超出规定用量或范围，继而有食品安全风险或者造成相关危害结果的，则有可能构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。此外，行为人出于危害公共安全的故意，在食品中投放毒害性、放射性、传染病病原体等法律规定的危险物质，足以危害公共安全的，还可能构成投放危险物质罪。

该案中，对于魏某、宋某使用的工业胶水，一般人都能认识到其为非食品原料，属于法律禁止在食品中添加、使用的物质。工业胶水的主要成分聚乙烯醇，虽未被列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》，但上述名单并非穷尽式列举，且聚乙烯醇已被列入世界卫生组织国际癌症研究机构公布的致癌物清单。因而，魏某、宋某用工业胶水制造假“太岁”的行为属于“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”。

问题三：关于生产、销售有毒、有害食品罪中行为人的“明知”

人民检察：有观点认为，构成生产、销售有毒、有害食品罪要求行为人对于“有毒”“有害”甚至有关行为的不法性质具有明知，一旦行为人受到各种因素限制（如未掌握相关专业知识、存在认识错误等）缺乏有关认识时则阻却该罪成立。您认为生产、销售有毒、有害食品罪要求行为人具有何种类型的明知？该罪要求行为人具有怎样的罪过形式？该案中的魏某、宋某是否具有上述明知？

魏东：按照刑法第14条的规定，“明知”的认定需要从明知的内容（对象）和明知的程度两个方面来分析。明知的内容（对象）是指犯罪构成中的客观违法性要素，具体包括“构成要件要素”和“社会危害性”。明知的程度又叫认识程度，是指行为人主观上对于犯罪构成中的客观违法性要素的认识程度，理论上有确定明知与不确定明知（可能明知、推定明知、应当知道）。明知是一种认识状态，在明晰程度上可以是具体而确切的认识（确定明知），也可以是抽象而概括的认识（不确定明知）。明知的程度达到概括的认识即可，不要求对细节清楚认识。对于不确定明知采用推定但准许反证原则。值得注意的是，关于明知的程度，理论上也有一种观点认为其包括“明知”（明确知道）和“应当知道”（推定明知）两种情况。那么，如何认识这里的“应当知道”？事实上，故意犯罪中的“应当知道”是“知道”（明知）的一种，是“推定知道”“推定故意”（准许反证）的意思。有学者指出，“应当认识到”，同时具有行为人在“法律上有义务认识到”“主观上有能力认识到”和“客观上有可能认识到”三个方面的含义，如果缺少其中任何一个方面的内容，“应当认识到”这个因素就不可能存在，相应的犯罪故意也就不可能成立。可见，对于故意犯罪中明知的程度，“知道或者应当知道”均符合要求。

构成生产、销售有毒、有害食品罪要求行为人对“有毒、有害的非食品原料”这一事实具有确定明知或者不确定明知，只要行为人具有“不能吃”“有害处”等一般观念意义上的认识即可认定为明知，应结合行为人的认知能力、食品质量、进货或销售渠道及价格等主客观因素进行综合认定。该罪的罪过形式为故意，行为人明知是有毒、有害的非食品原料而作为食品原料使用，或者明知是掺有有毒、有害非食品原料的食品而销售，即是明知自己的行为会发生危害食品安全的结果，并且希望或者放任这种结果发生，应当认定为故意犯罪。该案中，魏某、宋某已经认识到工业胶水是有毒、有害的非食品原料，对于“太岁”可能被人食用也有一定认识，应当认定他们对“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”这一犯罪构成事实具有明知。

孙勇：生产、销售有毒、有害食品罪为故意犯罪，即行为人明知是有毒有害的非食品原料而掺入自己生产、销售的食品中或明知是掺有有毒有害的非食品原料的食品而销售，主观上是一种希望或放任危害结果发生的心态。司法实践中对该罪“明知”的认定不单纯依赖行为人的供述，而是采用综合认定的方式。该案中，综合魏某、宋某的认知能力、销售对象和多次制假售假的事实，可以认定二人明知自己以有毒有害的非食品原料生产食品并进行销售。

盛振宇：“明知”是认定行为人构成故意犯罪的基础。犯罪故意主要包括认识因素和意志因素。前者是行为人对自己实施的行为性质及其造成的危害结果等方面的认识，刑法上称之为“明知”。“明知”一般可分为对犯罪构成要件等客观事实的认识、对社会危害的认识等两部分；按照内容可进一步细分为对特定事物的认识、对特定状态的认识、对特定主体的认识、对特定行为的认识等类型。对于常见犯罪，一般只需要认定行为人认识到行为的刑事违法性、社会危害性即可。随着洗钱、电信网络诈骗等新型犯罪增多，犯罪主观方面的认定越来越需借助客观标准进行司法推定，如《解释》第10条列举了六种可以推定明知的情形。该案中，从魏某、宋某的供述看，二人对生产、销售假“太岁”的刑事违法性、社会危害性具有刑法意义上的“明知”。

问题四：如何判定危害食品安全犯罪中转售者的主观心态

人民检察：在危害食品安全犯罪中，涉案食品的转售者在主观方面可能与上游行为人有所差异，并由此影响转售者的行为定性。该案中，冯某的主观心态如何评价？

魏东：该案中，转售者冯某的主观心态应当评价为“知假买假卖假”的故意，但其主观上“知假不知毒”。认定涉案食品转售者的主观方面，关键在于证明转售者是否明知其销售的食品不符合食品安全标准或者掺入有毒、有害的非食品原料，这需要综合主、客观因素加以认定。冯某通过“太岁”图片及“检测报告书”虚构事实，在消费者说明“太岁”具有腐烂的霉味及“太岁”泛黄后仍巧言掩饰，持续销售此类假“太岁”并告知消费者“太岁”可以食用；此外，冯某通过非正常的低价买入非正常数量的“太岁”。作为该行业的长期从业者，冯某理应具备相应的认识能力。根据这些事实足以认定冯某“知假买假卖假”，其明知销售这种“太岁”会发生危害食品安全的结果，对这种结果至少具有放任的态度，应当认定其具有“知假买假卖假”的故意。但是，制假的原料不一定有毒、有害，冯某“知假不一定知毒”，根据存疑有利于被告人的原则，不应认定冯某明知其销售的“太岁”有毒、有害。

孙勇：由于转售者没有直接生产涉案食品，因此其主观认知可能与上游行为人有所差异。司法实践中不能单纯依靠口供认定转售者的主观心态，而要结合相关证据综合认定。该案中，虽然魏某和宋某没有直接告知冯某“太岁”是假的，冯某也辩解根据自己的经验和方法判断卖的“太岁”是真的，直到被取保候审后去进行鉴定，才得知自己进货并销售的“太岁”是假的。但综合全案来看，冯某长期开设网店低价收购并高价销售“太岁”获利，向他供货的魏某、宋某等人既没有合法有效的凭证，又不能提供“太岁”来源，而冯某多次不问来源不鉴定真伪大量收购，可以推定冯某对其转售的“太岁”存在造假情况是心知肚明的，但为了追求高额利润而放任不管。但单从现有信息来看，难以判定冯某是否明知假“太岁”系用有毒有害的工业胶水制作而成。

盛振宇：该案中，冯某基本上不问“太岁”来源，从未对“太岁”检验检测，却向相关消费者宣称天然无污染、泡水喝或食用对身体健康有好处，并在网上粘贴虚假“检测报告书”，继而误导消费者；但是难以证明其对假“太岁”的具体制作原料、方法具有明知。可见，冯某销售假“太岁”“知假不知毒”，与“知毒制毒”的魏某、宋某主观认识的内容并不完全一致，故对冯某行为应加以单独评价。

问题五：该案如何定性

人民检察：对该案加以整体定性时需重点考虑哪些因素？对魏某、宋某、冯某的行为应如何定性？

魏东：该案的整体定性需要重点考虑各个行为人的实行行为、主观心态及有关法益侵害结果、是否存在违法阻却事由等诸多要素。首先，魏某、宋某明知是不能食用的工业胶水而以之制作假“太岁”并对外销售，属于在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，应定性为生产、销售有毒、有害食品罪。其次，冯某的行为应当分为两个阶段评价，一是进货行为，二是转售行为，前一行为是后一行为的预备行为。魏某、宋某、冯某的行为难以评价为生产、销售有毒、有害食品罪的共同犯罪。冯某的进货行为与魏某、宋某的销售行为可以认定为“知假买假”共同犯罪，但是，冯某的转售行为应该单独评价。鉴于冯某“知假不一定知毒”，其主观上不具有销售有毒、有毒食品的故意，将其行为认定为销售有毒、有害食品罪并不妥当。冯某主观上明知假“太岁”不符合食品安全标准，因此，将其行为定性为销售不符合安全标准的食品罪更为妥当。

孙勇：对该案定性时要重点考虑假“太岁”的客观属性、各行为人的主观心态及其行为造成的法益侵害。此外还要考虑不同法益侵害之间的包容或竞合关系。魏某、宋某明知他人可能食用仍使用有毒有害的工业胶水生产假“太岁”并出售牟利，其行为危害了不特定多数人的身体健康和食品安全管理秩序，符合刑法第144条生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件。魏某、宋某二人故意隐瞒人工合成假“太岁”的事实，将不具有食用价值的假“太岁”出售牟利，确属欺诈行为，但考虑到二人交易对手冯某知假买假，未因陷入错误认识而处分财物，故二人不构成诈骗罪。魏某、宋某以假充真，以人工制品冒充自然生长的“太岁”，符合刑法第140条生产、销售伪劣产品罪的构成要件。但根据刑法第149条第2款的规定，既构成刑法第140条规定之罪又构成刑法第141条至第148条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。魏某、宋某生产、销售伪劣产品10万余元，依法应处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；二人生产、销售有毒有害食品，依法应处五年以下有期徒刑，并处罚金。后者处罚更重，故应以生产、销售有毒、有害食品罪追究二人刑事责任。

对冯某行为的定性主要取决于其主观心态。如果冯某“知假又知毒”，则成为魏某、宋某的共犯，对其可以生产、销售有毒、有害食品罪一并追究刑事责任。如果其“知假不知毒”，则其销售假“太岁”金额达100余万元的行为仅符合刑法第140条销售伪劣产品罪的构成要件。根据刑法第149条第1款的规定，生产、销售刑法第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。需要说明的是，冯某出售假“太岁”的行为也符合诈骗罪的行为特征，但考虑到刑法第266条有“本法另有规定的，依照规定”的表述，一般认为既符合诈骗罪又符合生产、销售伪劣产品罪的，应直接认定为生产、销售伪劣产品罪。

盛振宇：行为人在生产、销售“太岁”时，是否明知其中掺入了有毒、有害的非食品原料，是对该案定性时须重点考虑的因素。魏某、宋某用工业胶水生产假“太岁”后又出售的行为，显然属于“在生产、销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料”，且二人对该事实具有明知，依照刑法第144条的规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪。冯某不问来源多次低价购买上述“太岁”，且在销售时出示虚假“检测报告书”，但难以证明其明知所购“太岁”是由有毒、有害的工业胶水制成，不能认定其行为构成销售有毒、有害食品罪。鉴于冯某以不合格产品冒充合格产品且销售伪劣产品金额达50万元以上，其行为已触犯刑法第140条的规定，构成销售伪劣产品罪。

（文章原标题为：用胶水生产假“太岁”后销售给他人转售的行为如何定性，注释及全文见《人民检察》2024年第4期）

文章来源：人民检察原创魏东等

法条链接：《刑法》第一百四十四条

【生产、销售有毒、有害食品罪】   在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。

律师提示

        生产、销售有毒、有害食品，具有本解释第二条规定情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。

     （一）造成轻伤以上伤害的；

　　（二）造成轻度残疾或者中度残疾的；

　　（三）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；

　　（四）造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的；

　　（五）其他对人体健康造成严重危害的情形。

        生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”：

　　（一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；

　　（二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品数量较大或者生产、销售持续时间六个月以上的；

　　（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品的；

     （四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，且在中小学校园、托幼机构、养老机构及周边面向未成年人、老年人销售的；

　　（五）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，曾因危害食品安全犯罪受过刑事处罚或者二年内因危害食品安全违法行为受过行政处罚的；

　　（六）有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；

　　（七）其他情节严重的情形。

        生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条第二项至第六项规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他特别严重情节”。

     （二）造成重度残疾以上的；

　　（三）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；

　　（四）造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；

　　（五）造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的；

　　（六）其他特别严重的后果。