律师观点分析

上诉人（原审被告）：罗XX，男，1970年9月19日出生，汉族，耒阳市人，初中文化，居民，住耒阳市。
上诉人（原审被告）：武XX，女，1972年7月17日出生，汉族，耒阳市人，居民，住耒阳市。
以上两上诉人的委托诉讼代理人：贺XX，男，1972年10月8日出生，耒阳市腾飞法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈XX，男，1956年5月16日出生，汉族，耒阳市人，居民，住耒阳市。
委托诉讼代理人：资腾飞，湖南XX律师。
原审被告：中国XX公司，住所地耒阳市蔡子池办事处金盆居委会五一东XX。
代表人：刘XX，该公司经理。
委托诉讼代理人：资运冬，湖南XX律师。
上诉人罗XX、武XX因与被上诉人陈XX、原审被告中国XX公司（以下简称XX公司）机动车交通事故责任纠纷一案,不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，因当事人未提出新的事实和理由，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗XX、武XX上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，陈XX头部伤情与本次交通事故无直接因果关系，司法鉴定意见书鉴定意见：交通事故为诱发因素，在残情的损害后果中为轻微作用，参与度拟定为5%～20%。一审法院不顾事实，不尊重鉴定意见，判决罗XX、武XX承担全额赔偿，明显错误。二、一审法院存在程序错误，一审时，罗XX、武XX申请了二项重新鉴定内容，第一项为参与度鉴定，鉴定机构已经依法作出鉴定结论。第二项申请对陈XX的伤残（肢体、精神）等级申请重新鉴定。因陈XX不配合鉴定机构的鉴定，导致鉴定结论未作出。三、陈XX应按照完全护理依赖五年计算，计算为十年不当，很可能出现超额计算；后续治疗费8万元应在治疗费发生后据实赔偿。本次发生的医疗费46741.42元应当计算在8万元之内。四、本案的交通事故责任认定错误，请求二审法院对耒阳市交警大队的事故认定不予采纳。
XX公司辩称：XX公司与陈XX、罗XX、武XX等人的机动车交通事故责任纠纷一案，本公司已将本案的赔偿款324594.42元支付致耒阳市人民法院执行案款专户。二、投保人在本公司投保交强险和商业三者险50万元。本次交通事故中，包括陈XX前期所产生的医疗费等费用，本公司已经在保险限额内全部赔偿完毕，不足部分应由肇事者依法负担。
陈XX辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。陈XX受伤与交通肇事有关联，罗XX、武XX应承担责任；本案从事发至2018年5月4日止的损失经过一审、二审和湖南省高级法院裁定确认存在因果关系；二、因为陈XX的身体状况不允许，一审时未鉴定，当时，罗XX、武XX的代理人在现场，一审程序合法。三、一审法院对事故责任的认定划分及具体责任的承担合理合法。
陈XX向一审法院提出诉讼请求，请求判令：罗XX、武XX、XX公司赔偿陈XX医疗费422147元（含后续治疗费80000元）、住院伙食补助费18200元、营养费12000元、护理费426816元（住院期间护理费57036元、出院后陈XX需终身护理，暂定按10年计算为369780元）、残疾赔偿金647352.7元、精神损害抚慰金45000元、交通费、住宿费26515元、残疾辅助器具费700元、鉴定费5715元，共XXX.7元，核减（2018）湘0481民初618号一案中保险公司已赔付的295405.58元和罗XX先行支付的47900元后，尚应赔偿XXX.12元，其中XX公司在保险责任限额内对陈XX的上述损失承担赔偿责任；2、本案诉讼费由罗XX、武XX、XX公司承担。
一审法院认定事实：罗XX、武XX属夫妻关系，湘Ｄ×××××小车属其夫妻共同所有，登记在武XX名下，该车辆向XX公司投保了交强险和责任限额为50万元且不计免赔的商业三者险，保险期间自2018年1月16日起至2019年1月15日止。2018年2月2日10时30分，罗XX驾驶湘Ｄ×××××小车沿耒阳市康XX由南往北方向行驶，经过耒阳市XX公司路段时，与同方向推行自行车的行人陈XX相刮碰，造成陈XX受伤的交通事故。经耒阳市公安局交警大队认定，罗XX负本次事故的全部责任，陈XX不负责任。陈XX受伤后，先后在耒阳市华大学附属第二医院、衡阳市新安康复医院等地治疗，出院诊断：（1）左侧额颞顶叶—基底节区脑出血术后，右侧偏瘫，认知功能障碍，言语功能障碍，吞咽功能障碍，平衡功能障碍，继发性癫痫，日常生活不能处理；（2）左侧额颞顶骨骨质缺如；（3）继发性胃肠功能紊乱；（4）双肾周炎；（5）胆囊炎；（6）膀胱结石；（7）腹水。至2018年5月4日止，产生的总医疗费为287705.58元（衡阳市新安康复医院的费用尚未结算，未包含在内）。事发后，罗XX先行向陈XX垫付了47900元。陈XX于2018年3月8日向一审法院提起诉讼，请求判令:1、罗XX、武XX赔偿陈XX至2018年5月4日止已实际产生并可确定的损失：医疗费302345.53元、交通费5455元、餐饮及住宿费7439元、其他费用6221.3元、后期治疗费33485.17元、救护车费用1700元，合计356646元；2、XX公司在保险责任范围内直接向陈XX承担赔偿责任。根据上述查明的事实，耒阳市人民法院于2018年8月3日作出（2018）湘0481民初612号民事判决：一、中国XX公司赔偿陈XX至2018年5月4日止的损失145405.58元（先予支付的15万元已核减），于本判决生效之日起20日内付清；二、驳回陈XX的其他诉讼请求。即由XX公司在交强险医疗费用赔偿限额内向陈XX赔偿1万元，在交强险死亡伤残限额内赔偿陈XX7700元，在商业三者险责任限额内赔偿277705.58元。XX公司不服该判决，提出上诉，衡阳市中级人民法院于2018年11月30日作出（2018）湘04民终1974号民事判决：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初612号民事判决第二项；二、变更湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初612号民事判决第一项为中国XX公司赔偿陈XX至2018年5月4日止的损失135405.58元（先予支付的16万元已核减），于判决生效之日起二十日内付清；三、驳回陈XX的其他诉讼请求。罗XX、武XX对（2018）湘04民终1974号民事判决不服，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2019年4月8日作出（2019）湘民申359号民事裁定：驳回罗XX、武XX的再审申请。另查明：陈XX因本次交通事故受伤治疗，共住院182天，产生的总医疗费为334447元，其中2018年5月4日前的部分为287705.58元，2018年5月4日后的部分为46741.42元。为辅助治疗，购买轮椅花费700元。经陈XX方自行委托，湘雅二医院司法鉴定中心于2019年4月8日作出湘雅二［2019］精鉴字第209号司法鉴定意见书：根据材料及检查，被鉴定人陈XX目前诊断为脑挫裂伤所致精神障碍，精神损伤评定为三级伤残。2019年4月12日，湘雅二医院司法鉴定中心作出湘雅二［2019］临鉴字第343号司法鉴定意见书：被鉴定人陈XX左侧基底节区脑出血术后，右侧肢体肌张力极高，右上肢肌力1级，右下肢肌力2级，躯体部分评定为二级伤残；精神伤残见司法精神病鉴定意见书；预计后续治疗费约8万元或以实际发生费用计算；误工时间评定为365日；伤后需二人护理180日，一人护理185日，一年后为完全护理依赖；营养期评定为240日。陈XX已支付鉴定费5715元。罗XX对湘雅二医院司法鉴定中心作出的鉴定结论不服，于2019年6月14日向法院提出申请，要求就下列事项作出鉴定：1、就本次交通事故对陈XX的损害后果的参与度进行鉴定；2、对陈XX的伤残（肢体、精神）等级进行鉴定。依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心予以鉴定，该鉴定中心于2019年10月28日作出湘芙蓉司鉴中心［2019］临鉴字第1052号司法鉴定意见书，鉴定结论如下：被鉴定人陈XX左侧基底节区脑出血，不排除在自身动脉硬化等病理基础上，交通意外事件中情绪波动，疼痛刺激或应激性反应导致血压升高，诱出脑出血的可能。交通事故为诱发因素，在残情的损害后果中为轻微作用，参与度拟定为5%-20%。罗XX已支付鉴定费用5045元。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，在明确侵权责任的成立以及范围的基础上，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定，由侵权人予以赔偿。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，本次交通事故发生于机动车与行人之间，经耒阳市公安局交警大队认定，罗XX负本次事故的全部责任，陈XX无责任，各方对此无异议，依照该认定结论确定双方的民事责任；武XX为湘Ｄ×××××小车向XX公司投保了交强险和责任限额为50万元且不计免赔的商业三者险，故陈XX的合理损失，应先由该保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险责任限额的部分，仍由XX公司在商业三者险责任限额内根据保险合同承担赔偿责任，如还有不足，再由罗XX、武XX基于对湘Ｄ×××××小车的夫妻共有关系，承担连带赔偿责任。结合诉辩双方的主张，结合本案事实和证据并根据相关法律规定，对陈XX的损失确定如下：1、医疗费126741.42元（不含2018年5月4日前产生的287705.58元，2018年5月4日后的医疗费46741.42元凭医疗费发票确定，后续治疗费80000元参照鉴定意见确定）；2、住院伙食补助费18200元（173天×100元／天）；3、营养费，参照法医鉴定确定营养期240天，酌定按20元／天的标准计算为4800元；4、护理费，参照法医鉴定意见，伤后需二人护理180日，一人护理185日，一年后为完全护理依赖，本院结合实际案情酌定完全护理依赖期为10年，如以后确需后续护理的，可另诉主张，据此，陈XX的护理费为420798.72元{36613元／年÷365天×［（180天×2人）＋（185天×1人）＋（3650天×1人×100%）］；5、交通费酌定为4000元；6、住宿费酌定为2000元；7、残疾辅助器具（轮椅）费700元；8、残疾赔偿金计算为［36698元／年×18年×（90%＋9%）×100%］＝653958.36元，陈XX自行请求647352.7元未超过按照法律规定计算所得，予以照准；9、精神损害抚慰金酌定为45000元；10、鉴定费5715元，上列1-10项合计XXX.84元，其中第1-3项计149741.42元属交强险医疗费用赔偿限额项目，已超过赔偿限额，且XX公司在（2018）湘0481民初612号一案中已向陈XX赔偿1万元，故在本案中不再赔偿；第4-9项XXX.42元属交强险死亡伤残赔偿限额项目，也超过了赔偿限额，核减（2018）湘0481民初612号一案中已赔偿的7700元，XX公司在该项责任限额内应赔偿陈XX102300元；陈XX未获交强险赔偿的XXX.84元（XXX.84元-102300元），超过了XX公司承保湘Ｄ×××××小车商业三者险且不计免赔的50万元限额，由该保险公司在商业三者险责任限额内根据保险合同约定直接向陈XX赔偿，核减XX公司已在（2018）湘0481民初612号一案中赔偿的277705.58元，尚应赔偿陈XX222294.42元（500000元-277705.58元），不足部分的950013.42元（XXX.84元-222294.42元），由罗XX、武XX连带赔偿，核减先行支付的47900元，尚应赔偿902113.42元。陈XX要求罗XX、武XX赔偿损失XXX.12元中的XXX.84元，并由XX公司对其中的324594.42元承担保险责任的诉讼请求，具有事实依据，符合法律规定，予以支持；对其过高部分及其他诉讼请求，不予支持。庭审中，罗XX、武XX、XX公司称，本次交通事故对陈XX脑出血仅起轻微作用，陈XX的损失由多种原因造成，其中包括陈XX自身疾病因素，应当按交通事故的参与度比例认定陈XX的损失。交通事故的受害人的体质状况不属于可以减轻侵权人责任的情形，据此，不应当考虑损伤参与度对确定赔偿全数额的影响，赔偿义务人应当对受害人由此遭受的全部损失在责任范围内进行赔偿。因此，对罗XX、武XX、XX公司的上述反驳主张不予采纳。罗XX还称，事发后除垫付了医疗费47900元之外，还替陈XX向耒阳市人民医院预交了8000元，支付陈XX的门诊费用700元，因罗XX未提交证据证实，故确认其垫付的费用为47900元，对该项反驳主张也不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、第二款、《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用若干问题的解释>》第十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决如下：一、中国XX公司赔偿陈XX的损失324594.42元；二、罗XX、武XX赔偿陈XX损失902113.42元（先行支付的47900元已核减）；三、驳回陈XX的其他诉讼请求。上列第一、二项，限在本判决生效之日起20日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83×××66；开户行：华XX。付款时需注明案号）本案案件受理费16029元，减半收取8014.5元，由罗XX、武XX负担。诉讼过程中产生的重新鉴定费用5045元由罗XX、武XX自行承担。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点为：一、一审判决是否遗漏鉴定事项程序违法；二、一审判决认定陈XX头部伤情与本次交通事故有直接因果关系是否正确，是否应采纳司法鉴定意见中参与度并扣减赔偿数额。三、一审判决认定护理费的年限及后续治疗费是否正确。
一、关于一审判决是否存在遗漏鉴定事项程序违法的问题。经查，一审中，罗XX、武XX虽向耒阳市人民法院申请对陈XX的伤残（肢体、精神）等级进行重新鉴定，但其后对该项申请予以撤回。因而罗XX及武XX主张一审法院遗漏了伤残等级鉴定事实存在程序违法的情形，与事实不符。故罗XX及武XX该上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于一审判决认定陈XX头部伤情与本次交通事故有直接因果关系是否正确，是否应采纳司法鉴定意见中的参与度扣减赔偿数额问题。湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司鉴中心[2019]临鉴字第1052号司法鉴定意见书，陈XX脑出血，不排除在自身动脉硬化等病理基础上，交通意外事件中情绪波动，疼痛刺激或应激性反应导致血压升高，诱出脑出血的可能。交通事故为诱发因素，在残情的损害后果中为轻微作用，参与度拟定为5%-20%。因陈XX的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费损失为本案事故损害造成的直接性损失，如无此事故则不会产生该损失，且罗XX、武XX亦没有提供证据证实前述损失中部分或者全部与本案交通事故缺乏关联性，不应考虑损伤参与度系数；而陈XX的残疾赔偿金是基于其伤残后果所确定的损失，本案机动车交通事故损害只是其伤残后果的原因力之一，为本案机动车交通事故的非直接性损失，即若无此事故亦会部分产生的损失，应考虑损伤参与度系数。一审法院在委托鉴定机构作出参与度鉴定的情况下，反而将陈XX的残疾赔偿金未按损伤参与度系数折算，与事实法律不符，应予纠正。故罗XX及武XX上诉主张一审判决未按参与度扣减赔偿数额的上诉理由部分成立，本院予以支持。鉴于一审判决对陈XX的损失认定部分有误，本院重新核定为：1、医疗费126741.42元；2、住院伙食补助费18200元；3、营养费4800元；4、护理费为10年420798.72元；5、交通费酌定为4000元；6、住宿费酌定为2000元；7、残疾辅助器具（轮椅）费700元；8、残疾赔偿金计算为[36698元/年×18年×（90%+9%）×20%]=130791.67元；9、精神损害抚慰金酌定为45000元；10、鉴定费5715元，上列1-10项合计758746.81元。鉴于一审法院判决后，XX公司并未提出上诉，已经履行（2019）湘0481民初1204号民事判决的赔付义务，超出保险责任险限额外的部分434152.39元（758746.81元减324594.42元）由罗XX及武XX承担连带赔偿责任，核减先行支付的47900元，尚应赔偿386252.39元。
三、一审判决认定护理费的年限及后续治疗费是否正确。经查，鉴于罗XX、武XX已经申请撤销对陈XX的伤残（肢体、精神）等进行重新鉴定，本案可根据湘雅二医院司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，即后续治疗费约8万元或以实际发生费用计算，一年后为完全护理依赖。故本案根据鉴定机构的意见，依据《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用若干问题的解释>》第二十五条，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。故一审判决根据陈XX的年龄健康状况及结合本地的生活水平，一次判决长期护理费酌定不超过十年符合法律规定，另陈XX已经支付的医疗费不属于后续治疗费。故一审判决认定护理费的年限及后续治疗费正确，罗XX、武XX的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，罗XX、武XX的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1204号民事判决第一项，即中国XX公司赔偿陈XX的损失324594.42元；
二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1204号民事判决第三项；
三、变更湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1204号民事判决第二项为：罗XX、武XX赔偿陈XX损失386252.39元（先行支付的47900元已核减）；
四、驳回陈XX的其他诉讼请求。
上列第一、三项，限在本判决生效之日起20日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费8014.5元，二审案件受理费16028元，共计24042.5元，由上诉人罗XX、武XX连带负担14425.5元。被上诉人陈XX负担9617元。
本判决为终审判决。