销售假冒注册商标的商品案——以实际销售价认定缴获品牌服装的价值

销售假冒注册商标的商品案——以实际销售价认定缴获品牌服装的价值

【办案札记】

甲销售假冒注册商标的商品罪一案，本案当事人被抓获时缴获大量的假冒注册商标的品牌服装，服装上标注有较高的价格，后经鉴定部门鉴定服装吊牌价和鉴定价是一致的，公安机关认为应以吊牌价（鉴定价）约400万元认定本案销售假冒注册商标的商品罪的犯罪金额。甲的辩护人周智文律师向检察院提出法律意见，认为本案有证据证实实际销售单价远低于吊牌价（鉴定价），在认定销售金额应以实际单价为准。检察院起诉认为部分应可按实际销售价认定，但部分未鉴定价值的服装仍按吊牌价起诉，该部分起诉金额为1440393元。法院庭审，辩护人提出全部缴获的服装均应按实际销售价格为准，不应按吊牌价认定，且是犯罪未遂，另提出其是从犯等辩护意见。法院审理后，采纳了上述意见，最终认定缴获服装价值为373033 元，犯罪未遂，是从犯，判处甲有期徒刑1年四个月。

【检察院指控】

2017年2月开始，被告人乙、甲在中山市某路段某大厦3 卡经营某服装店期间，未经注册商标所有人许可，销售假冒注册商标 Calvin Klein、NIKE、adidas、FILA等品牌的服装，并承租某镇村某路某号某楼作为存放上述假冒服装的仓库。2019年4月2日，公安机关联合中山市工商行政管理局沙溪分局对上述某服装店、仓库进行检查，当场在仓库楼下抓获被告人甲，并从其身上缴获手机2部、上述仓库及某服装店钥匙2串，从仓库内缴获尚未销售的假冒注册商标adidas 品牌衣服1860件,裤子1940条，假冒注册商标 NINK 品牌衣服 2400件、裤子1350条，假冒注册商标 FILA 品牌衣服 2560 件、裤子800条，假冒注册商标 Calvin Klein 品牌衣服1540件;从某服装店内缴获尚未销售的假冒注册商标adidas 品牌衣服 45 件、裤子12条，假冒注册商标NIKE 品牌衣服3件、裤子4条,假冒注册商标FILA品牌衣服 23件，假冒注册商标 Calvin Klein 品牌衣服10件以及笔记本5本、手机1部、笔记本电脑2部、租赁合同、收款收据、营业执照等。同年4月23日下午，公安人员在某镇村某号的新城公寓抓获被告人乙，并从其身上缴获手机 2 部。经统计，被告人乙、甲销售假冒注册商标 Calvin Klein、NIKE、adidas、FILA品牌的服装数额共计 14万余元，上述缴获的尚未销售的假冒注册商标 Calvin Klein、NIXE、adidas、FILA的服装价值共计人民币 1440393元。

检察院指控被告人乙、甲销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

【法院认定】

第二，关于对缴获的假冒注册商标的商品的价格认定问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。本案中，证人陈某及被告人乙均证实乙销售涉案侵权服装零售价是 50元左右一件，故公诉机关以中山市沙溪镇物价检查所出具的上述缴获假冒 adidas、NIKE、Calvin Klein 品牌注册商标服装在基准日期的实际价值/批量价值提出的参考价值 290173元认定该三品牌侵权产品的价值，比较客观,本院予以采纳。但是公诉机关在中山市沙溪镇物价检查所以假冒FILA注册商标商品有标价为由对该批服装不进行价格认定的情况下，以假冒 FILA 注册商标商品的吊牌价 340 元/件认定上述商品价值，与陈某、乙所提零售价50元左右一件的实际销售价格明显不符，且商品的吊牌价与实际销售价相差甚远的情况在现实生活中确实存在，故以吊牌价认定涉案假冒FILA注册商标服装的价值并不客观，明显与事实不符，因鉴定机构未做出核价，故根据有利于被告人原则，本院以上述中山市沙溪镇物价检查所出具的对假冒 adidas、NIKE、CalvinKlein品牌注册商标服装在基准日期的实际价值的最低价认定假冒 FILA的T恤、裤子的价值(T恤20元/件、裤子39元)，即缴获的假冒 FILA注册商标的服装共价值人民币 82860元。综上，本案中缴获的假冒上述四品牌注册商标的商品共价值人民币 373033 元。对辩护人就此提出的相关意见，有理部分，予以采纳。

本院认为，被告人乙、甲无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法惩处。乙在销售假冒注册商标的商品共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚;甲在销售假冒注册商标的商品共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人乙、甲销售假冒注册商标的商品既有既遂(销售数额较大)，又有未遂(销售数额巨大)，依照销售假冒注册商标的商品数额巨大(未遂)处罚，既遂部分在量刑时酌情从重处罚。被告人乙、甲销售假冒注册商标的商品犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。

【法律意见书1】

法律意见书

              ——甲 销售假冒注册商标的商品案

尊敬的检察官：

北京市京师（中山）律师事务所依法接受犯罪嫌疑人甲的委托，指派周智文律师担任其审查起诉阶段的辩护人，现提出法律意见如下：

本案证据不足以认定甲构成销售假冒注册商标的商品罪。

一、中山市某路段的某店和中山市某路某号某楼仓库是乙租赁并经营销售，甲没有租赁经营销售的行为。缴获的涉案衣服均是乙的，并不是甲的。

1、证据卷3P140-141甘某（某店铺房东方）证言“问：某大厦3卡某服装店现在承租人是谁？答：承租人是黄某林，但签合同的时候她和好老公都在店里的，谈价钱也是她老公。问：某服装店的老板是谁？答：应该是乙，因为我每次到店里收租金都是乙给的我。问：是否清楚某服装店老板和员工的情况？答：我每次去到都是看到他们两夫妻在那里，并没有看到其他人。我也不知道他们有没有其他员工。问：他们一共跟你签订过多少次合同？答：就这一次，这份合同期限去到2019年2月30日，之后我们就没有续签合同，就一直让他租了。”，同时甘某还辨认了有甲签名的房屋租赁合同并非甘某签名，证实某服装店是乙租赁经营，甲没有租赁及经营行为。

2、证据卷3P159程某（仓库房东）证言“问：中山市某路某号某楼仓库现在承租人是谁？答：承租人是乙。问：平时他有没有人在管理那仓库？答：没有。很少见到有人去那仓库的，有时一个月都见不到一次，就算是有也是乙自己去的多，他拉的货也是很少，一次都是拉一小包。有时也见到一个男孩子过来拉货，我估计是他儿子，但他是很少过来的。”，证实乙租赁了其仓库，去仓库也是乙去的多，甲是很少过去的。乙有时一个月都不去一次。

3、证据卷3P14-15乙供述“问：沙溪镇岐江公路坎溪路段的某店和某镇村某路某号某楼仓库是谁经营的？答：是我经营的。问：2019年4月2日下午，我们在中山市沙溪镇云汉村碧云路1号楼下抓住了甲，后在4楼仓库里和在沙溪镇岐江公路坎溪路段的某店铺内缴获一些假冒注册商标的服装，包括NIKE、adidas、FILA、Calvin Klein几个品牌的衣服和裤子，这些是不是你的？答：是的。问：你妻子黄某林和你儿子有否参与销售？答：我儿子就是有时我没空了就叫他帮我到仓库里拉一下货……他们两人都没有参与销售这些衣服的。”

证据卷3P69甲供述“问：中山市某路某号某楼仓库是谁的？答：是我父亲乙的。问：某店铺是谁的？答：是我父亲乙的。问：中山市某路某号某楼仓库和某店铺是什么关系？答：中山市某路某号某楼仓库是用于存放某店铺的货。”

证据卷3P72甲供述“问：这些假冒的服装是如何销售的？答：是我父亲乙在销售。问：这些服装的来源？答：是我父亲乙拿货的，服装的具体来源我不清楚。”

3P80甲供述“问：某服装店是不是你经营的？答：那是我父亲乙经营的，跟我一点关系都没有。问：你有没有帮你父亲销售过衣服？答：没有。”

上述供述均能证实某店铺及仓库由乙经营销售，里面缴获的衣服都是乙的。甲只是偶尔，很少的情况，在乙没空的时候，帮忙到仓库拉一下货。

二、甲不是乙请的员工，没有领取过工资，没有获利。甲只是偶尔去帮忙。甲只需对其参与协助拿货的衣服承担责任。而涉案被缴获的衣服甲均没有参与任何购买、仓储、销售、运送等行为，甲不需承担责任。

1、证据卷3P21乙供述“问：你儿子甲帮你搬货，你有没有支付工钱给他？答：工资就没有。”

证据卷3P78甲供述“我到现在我都没有收过我父亲给我的一分钱。我到仓库帮忙也是偶尔的事，不是经常的。”、3P80甲供述“问：某服装店是不是你经营的？答：那是我父亲乙经营的，跟我一点关系都没有。问：你有没有帮你父亲销售过衣服？答：没有。就是有时他忙不来我才会帮他去搬一下货，但也不多。”

2、甲自己在经营网店，做生意，甲只是偶尔才帮他父亲送一下货。

证据卷3P23-24乙供述“问：甲有没有开网店？答：我听他说过，在拼多多上开了一家，其他的就不清楚了，但在拼多多是卖什么的我就清楚了。”

证据卷3P81甲供述“2017年左右，我在拼多多网上用自己身份证登记了一间网店，店名好像叫‘TV时尚男装品牌店’，专卖蓝色女士冲锋衣，是杂牌，好像只卖了40多件，我都是去别人的店铺上买回一件拍照挂在网上卖，有人买了我再去别人的店里买回来寄出去。后来网店都要注册登记了，于是我就去注册了‘某服饰有限公司’，然后在淘宝网上注册了一间网店，店名就叫‘某服饰有限公司’。淘宝上那店刚注册，我就被你们抓了，所以店里都是空的。”

三、本案证据不足以认定甲的参与行为已经达到销售假冒注册商标的商品罪的追诉货值金额。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额较大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在25万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额巨大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。”

根据上述规定，销售假冒注册商标的商品罪销售金额达到5万元以上或未销售金额需达到15万元以上，才入罪。而甲并不是涉案店铺、仓库的经营者，也不是涉案衣服所有人，甲只是偶尔帮忙拿一下货。甲只需对其偶尔参与拿取货物的货值承担责任。而根据本案证据反映，甲只是少数几次帮忙拿货，参与犯罪的金额远远未达到犯罪的起点金额。

因此，本案不宜认定甲的行为已经达到销售假冒注册商标的商品罪的入罪标准。

四、关于缴获涉案衣服的价值问题。

1、缴获衣服进化价只有几块钱，批发价只有10几块钱，零售才50块钱。

证据卷2P2陈某陈述“2019年3月21日下午2点多，我去中山市沙溪镇岐江公路46号1楼“某”服装店内……我问那老板Calvin Klein的价钱，他说50块钱一件。”、卷2P4陈某陈述“问：你有没有问那老板其他品牌的衣服的销售价？答：我问了，他说价钱都是差不多50块钱左右，但没有说实。”，证实涉案衣服零售价才50块钱，而且还可以讨价还价，意思是多拿一些，或者批发价会便宜很多。

证据卷3P14乙供述“问：销售额有多少？答：我买回来的成本是4块钱至10来块钱不等，我卖的也就是赚几块钱一件不等。”

证据卷3P21乙供述“问：各品牌衣服和裤子的销售价格是多少？答：零售价一般是50块钱一件，批发价是十来块钱一件17块钱左右，有时多一块有时少一块也说不定。四个品牌基本上都是那个价钱。问：你的进化价是多少？答：进化价一般都是4、5块钱一件。”

证据卷3P24乙供述“衣服一般都是20块钱左右，裤子就是40多块钱，具体的要看跟客人议价的情况而定。”

综上，涉案衣服的零售价在50元左右，而批发价在17元左右。

2、而价格认定结论书认定adidas T恤229元/件、adidas裤子599元/条、NIKE T恤229元/件、NIKE裤子299元/条、199元/条、FILA T恤440元/件、FILA裤子640元/条、Calvin KleinT恤690元/件。该价格结论书是以被害单方报案提供的单价基础制作的，基本与被害单位报价一样，但是该价格远高于乙实际销售的价格，甚至高出10多倍。

3、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”规定，对储存的侵权产品的价值，应首先按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。如果没有标价或无法查清其实际销售价格的，才按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案被害单方委托陈某多次到乙服装店铺取证，乙是以零售价50块钱一件报价给陈某的，而且没有说实，如果批量拿货，可以按批发价17块钱一件售卖。乙店铺一般是做批发的情况较多。

因此，根据两高司法解释规定，涉案缴获的衣服应按照实际销售平均价格计算其价值，而不是按照高出10多倍的价格鉴定结论来认定。中山市沙溪镇物价检查所所作价格结论书与涉案衣服档次、实际的价格相差甚远，依法不应作为认定涉案衣服价值的依据。

4、换位一下，假如本案涉嫌衣服都销售给了报案人员，当时乙报价50块钱一件。如果报案人一次性购买全部衣服，价格按批发价，那可能只有10多块钱一件。如果乙实际已经销售涉案衣服，那涉案衣服也是按照实际出售价值来认定其犯罪金额的。因此，无论是否销售产品，均应按销售价值来认定犯罪金额，而不是按物价部门的一纸与事实情况不符的价格结论书进行认定。否则会导致侵权金额大幅增多10多倍，严重影响对本案公平公正审理。

5、NIKE、adidas、FILA、Calvin Klein品牌的衣服有多种档次，涉案缴获的衣服销售渠道是针对低消费人群，并非这些品牌的真实客户。涉案衣服进化价只有几块钱，说明其质量非常差，一般这些品牌的客户不会去购买涉案低廉的衣服，原则上不会造成品牌方的任何损失。

中山市沙溪镇物价检查所依据品牌正品评定涉案衣服的价值，而涉案衣服是山寨衣服，并非正品，与正品价格相差上10倍，物价检查所依据的鉴定基础出现问题。

涉案衣服与品牌正品是两个档次的衣服，原则上不存在竞争，消费群体不同，不会造成品牌方损失。物价检查所应根据实际情况，客观认定涉案衣服的价格，不能虚高上10倍，这样会严重影响本案的公平公正审理。

6、最高人民法院也对类似情形作出了评判，认为：在以假卖假案件中，假冒注册商标的商品尚未销售的，非法经营数领应根据假冒注册商标的商品价值作为计算依据，而不能以被假冒的注册商标的商品价值作为计算依据。

根据被告人杨昌君犯销售假冒注册商标的商品案（《刑事审判参考》指导案例第677号），

以下内容载于最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2011年第1集（总第78集），法律出版社2011年版，第113-117页。

“（三）在以假卖假案件中，假冒注册商标的商品尚未销售的，非法经营数领应根据假冒注册商标的商品价值作为计算依据，而不能以被假冒的注册商标的商品价值作为计算依据。

在假冒注册商标的商品已经销售的情况下，以其实际销售金额作为定案依据，实际销售金额以交易额计算，对此不会有争议。但是，在假冒注册商标的商品未销售的情况下，其非法经营数额如何计算成为司法实践中必须解决的问根据《知产解释》的规定，没有标价的，按照被侵权产品的市场中间价格算。这一认定原则对于以假充真、销售伪而不劣的犯罪是可行的，因为从其犯罪的自然行为来看，消费者一般不会明知是假冒产品而购买，往往是当作被假冒的品牌产品购买的，支付的价格也往往与被假冒的品牌产品的价格相当，新以根据被侵权产品的价格计算是科学的。但对于以假卖假型销售行为，情况并非如此。通过销售者销售的场所、方式等因素，消费者一般明知是假名牌，属于知假买假，不会按照正品的价格支付。销售价格与正品价格会有很大差距，只有按照假冒的商品本身的价格计算，才符合实际情况。如果按照正品即被假冒的商品的价格计算，则严重背离了客观实际。

本案被告人杨昌君销售的包都是假冒国际知名品牌，如果按照正品的价格算，则一个包就会价格数千元甚至数万元。在现实中，这些品牌的正品只有在大型商场或者专卖店才会有销售。杨昌君的销售场所和销售方式决定了从其处购买包的人必然知道这些包是假冒名牌的，支付的价格相当低廉。所以，价格鉴定机构实事求是，根据这种假冒名牌包的市场价格来计算，8425个包作价76万余元，均价不足百元。司法机关据此作为定案依据，能够准确评价杨昌君犯罪行为的社会危害性，是符合实际的。综上，法院的判决是正确的。”

结合本案，也属于以假卖假的情形，涉案衣服不可能以正品销售，大家都熟知，像NIKE、adidas、FILA、Calvin Klein品牌的衣服有多种档次，A货、B货、C货，除去正货之外，都是山寨货，这些为大众所熟知的。本案是以假卖假，非法经营数额应根据缴获的衣服的价值计算，而不能以品牌正品价格来计算非法经营数额。否则会导致在认定本案侵权金额时偏差10倍、8倍，严重影响本案公平公正的判决。

五、关于已经销售衣服的价值问题。

证据卷3P14乙供述“问：你是何时开始销售NIKE、adidas、FILA、CalvinKlein等几个品牌的衣服和裤子的？答：我是2018年年底才开始销售的，到现在可能就卖出了几百件，具体数目我也不清楚，也记不清楚所卖的是哪些品牌。问：销售额有多少？答：我买回来的成本是4块钱至10来块钱不等，我卖的也就是赚几块钱一件不等。”

证据卷3P21乙供述“问：从中获利多少钱？答：我现在算一下大概也就是赚了4000块钱左右，具体的我是记不清楚了。”

证据卷3P24乙供述“我看了那些单据里面有一张卖的是耐克卫衣套装，以96块钱一套卖了30套，共计卖了2880元；还有一张是卖飞乐牌裤子，以20块钱一套卖了100套，共计卖了2000元人民币。

综上，乙已经销售的衣服只有几千元，因销售衣服没有缴获实物，乙也没有明确售卖的衣服是侵权的商品，结合乙有售卖杂牌的行为。因此，乙供述的售卖金额，不宜认定为犯罪金额。

六、涉案侵权衣服均被公安机关缴获，没有流入社会，没有造成影响。鉴于涉案衣服档次与品牌衣服销售群体不同，且衣服没有售卖出去，事实上不会造成品牌方的任何损失，本案属于犯罪未遂。

七、涉案衣服是第三方存放在乙租赁的仓库。案发时，乙仍未向第三方付款，涉案衣服原则上属于第三方的物品，而不是乙的物品。如果司法机关要追责，乙也只是协助第三方销售涉案衣服，不是衣服的所有者。即使认定构罪，在量刑时也可从轻处罚。

八、关于甲为何注册成立中山市某服饰有限公司的问题。

证据卷3P16乙供述“问：你儿子甲是否用某的地址注册了一家公司？答：是的。因为他为了积分要在中山买房让，所以就用那地址注册了一家叫某的公司。

证据卷3P75甲供述“问：你的中山市某服饰有限公司主要经营什么？答：什么也没有经营，我也是刚注册的，我注册那公司也只是为了交社保买房，因为我不是中山人，我要买房就要有中山半年以上的交社保记录。”。

另外，甲还使用了某公司在网上经营淘宝店。

九、乙有卖杂牌衣服的行为，已经销售的衣服，因没有缴获实物，无法确认销售金额，也无法确定是侵权商品，也可能是杂牌衣服，不会构成侵权。

证据卷3P24乙供述“其他的没有写品牌的就是没有品牌的衣服。……问：笔记本里登记的狼爪、骆驼、特步、JEEP等品牌是不是假冒产品？答：不是。”

十、甲抚养有一个2岁的女儿，其妻子无业在家带小孩，甲是家庭经济收入来源。甲父亲也因本案被抓，甲整个家庭已经陷入困境，生活都成问题。

综上，本案认定甲构成销售假冒注册商标的商品罪的证据不足，建议贵院对其作出不起诉决定。

以上意见请贵院充分考虑。谢谢。

此致

中山市第一市区人民检察院

                北京市京师（中山）律师事务所

律师       

                                2019年7月15日

【辩护词】

辩护词

                   ——甲 销售假冒注册商标的商品案

尊敬的审判人员：

北京市京师（中山）律师事务所依法接受犯罪嫌疑人甲的委托，指派周智文律师担任其涉嫌销售假冒注册商标的商品案一审阶段的辩护人，辩护人对指控的罪名没有意见，对指控事实有些意见，以下作有罪罪轻辩护：

一、FILA品牌的衣服应与adidas、NIKE、CalvinKlein品牌的衣服一样方式评估价值，即按照假冒商品的实际价值/批量价值定价，不应按吊牌价定价。

1、中山市沙溪镇物价检查所于2019年5月9日作出价格认定结论书，该价格结论书是以被害单方报案提供的单价基础制作的，基本与被害单位报价一样，但是该价格远高于实际销售的价格，甚至高出10倍-30倍。明显失实。

公安机关也认为原价格认定结论书有问题，遂发函给中山市沙溪镇物价检查所质询。沙溪镇物价检查所于2019年9月23日作出“关于对假冒ADIDAS等注册商标服装价格认定协助的复函”，附《参考价格明细表》，对每一品牌衣服的价格作出了非常大幅度的调整，adidas T恤从229元/件调整为27元/件、adidas裤子从599元/条调整为41元/条、NIKE T恤从229元/件调整为28元/件、NIKE裤子从299元/条、199元/条调整为43元/条、51元/条、47元/条、39元/条、Calvin Klein T恤从690元/件调整为20元/件。FILA T恤、裤子均没有进行价格认定，按吊牌价，原评估FILA T恤价值440元/件、裤子价值640元/条，吊牌价均是340元。Adidas、NIKE下降幅度在10倍左右，卡尔文.布莱恩下降30多倍。

沙溪镇物价检查所在复函中明确，adidas、NIKE、CalvinKlein品牌的衣服重新定价，主要是经市场调查、分析测算等程序，在基准日期的实际价值/批量价值提出参与意见。但这三种品牌的衣服的新评估价值与实际零售价相当，但与批发价即乙实际销售的批发价17元/件或条左右，评估价依然偏高。

而沙溪镇物价检查所直接以吊牌价340元认定FILA品牌的衣服的价值，而不是按实际销售，批发价来确定侵权价值。辩护人认为这种做法，与事实不符，丧失公平。

2、我们看看受害方报案人陈某的陈述，证据卷2P2陈某陈述“2019年3月21日下午2点多，我去中山市沙溪镇岐江公路46号1楼某服装店内……我问那老板Calvin Klein的价钱，他说50块钱一件。”、卷2P4陈某陈述“问：你有没有问那老板其他品牌的衣服的销售价？答：我问了，他说价钱都是差不多50块钱左右，但没有说实。”，证实adidas、NIKE、CalvinKlein三个品牌的衣服和FILA品牌的衣服都是一样价格零售的。涉案衣服零售价均是一个价，即50块钱，陈某还陈述对方的价格并没有说实，反映价格还可以谈。与事实相符，如果是批发批量拿货的，价格还会优惠很多。

陈某的陈述与乙供述可以吻合，证据卷3P14乙供述“问：销售额有多少？答：我买回来的成本是4块钱至10来块钱不等，我卖的也就是赚几块钱一件不等。”证据卷3P21乙供述“问：各品牌衣服和裤子的销售价格是多少？答：零售价一般是50块钱一件，批发价是十来块钱一件17块钱左右，有时多一块有时少一块也说不定。四个品牌基本上都是那个价钱。问：你的进货价是多少？答：进化价一般都是4、5块钱一件。”证实涉案衣服的零售价在50元左右，而批发价在17元左右。adidas、NIKE、Calvin Klein三个品牌的衣服和FILA品牌的衣服，四种品牌衣服都是一个价，他们的零售及批发价都是差不多的。

FILA品牌的衣服如按吊牌价340元计算的话，与adidas、NIKE、Calvin Klein三个品牌的重新评估价格20-50元的价格，相差了10倍左右。检察院以吊牌价起诉，明显与事实不符，严重丧失公平。

3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”

上述条文所述标价，并不是指吊牌价，而是对外宣示的销售价格，本案中FALA品牌衣服虽然有吊牌价，但是根据本案查明的事实，吊牌并不是乙弄上去的，是衣服原来就有的。更重要的是乙并不是以吊牌销售的，而是以极其低廉的低价销售的即50元/件或条，批量拿还可以便宜。本案是可以查清销售价码的，实际与adidas、NIKE、Calvin Klein三个品牌的衣服是一并销售的，价格也是一样的。乙也是以50元的价格报给受害方的报案人陈某的。因此，本案不应以衣服上的吊牌来评定价格，而应以实际销售价码确定。

本案FILA品牌衣服的实际销售平均价格，是可以查清的，也有法律依据是按此种方式计算侵权数额的。本案以FILA品牌衣服的吊牌价明显失实，与实际销售平均价格相差10倍，差距太大，如按吊牌价认定价值，明显与事实不符，严重丧失公平。

而且本案其他三个品牌均已经鉴定部门评估出价格，FILA品牌的衣服也是可以评估出销售价格的，只是公安机关没有去评估而已。本案还是应当尊重事实，按照FALA品牌的衣服的实际销售价格确定侵权金额更符合实际，才能更公平公正。

4、换位一下，假如本案涉嫌衣服都销售给了报案人陈某，当时乙报价50块钱一件。如果报案人一次性购买全部衣服，价格按批发价，那可能只有10多块钱一件。如果乙实际已经销售涉案衣服，那涉案衣服也是按照实际出售价值来认定其犯罪金额的。

因此，无论是否销售产品，均应按销售价值来认定犯罪金额，而不是按衣服的吊牌价，这样与事实情况是不相符的。否则会导致FILA品牌衣服的侵权金额大幅增多上10倍，严重影响对本案公平公正审理。

5、NIKE、adidas、FILA、CalvinKlein品牌的衣服有多种档次，从涉案缴获的衣服销售渠道分析，乙是在沙溪仓底货、杂货、便宜货一条街上销售本案的产品，不可能高价销售给真正购买这些真名牌的客户，这些客户也不会到这向乙购买这些衣服。来购买的客户都是来批发，而且以非常低廉的价格购入后，再销售给一些低消费人群，并非在品牌商场等真品市场领域销售。涉案衣服进化价只有几块钱，说明其质量非常差，一般这些品牌的客户不会去购买涉案低廉的衣服，原则上不会造成品牌方的损失。

检察院依据吊牌价评定FILA品牌衣服的价值，而涉案衣服是山寨衣服，并非正品，与正品价格相差上10倍，检察院依据品牌价认定侵权价值明显失实。

涉案衣服与品牌正品是两个档次的衣服，原则上不存在竞争，消费群体不同，不会造成品牌方实质的销售损失。检察院应根据实际情况，客观认定涉案衣服的价格，不能虚高上10倍，这样会严重影响本案的公平公正审理。

6、最高人民法院也对类似情形作出了评判，认为：在以假卖假案件中，假冒注册商标的商品尚未销售的，非法经营数额应根据假冒注册商标的商品价值作为计算依据，而不能以被假冒的注册商标的商品价值作为计算依据。

根据被告人杨昌君犯销售假冒注册商标的商品案（《刑事审判参考》指导案例第677号），

以下内容载于最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2011年第1集（总第78集），法律出版社2011年版，第113-117页。

“（三）在以假卖假案件中，假冒注册商标的商品尚未销售的，非法经营数额应根据假冒注册商标的商品价值作为计算依据，而不能以被假冒的注册商标的商品价值作为计算依据。

在假冒注册商标的商品已经销售的情况下，以其实际销售金额作为定案依据，实际销售金额以交易额计算，对此不会有争议。但是，在假冒注册商标的商品未销售的情况下，其非法经营数额如何计算成为司法实践中必须解决的问题，根据《知产解释》的规定，没有标价的，按照被侵权产品的市场中间价格算。这一认定原则对于以假充真、销售伪而不劣的犯罪是可行的，因为从其犯罪的自然行为来看，消费者一般不会明知是假冒产品而购买，往往是当作被假冒的品牌产品购买的，支付的价格也往往与被假冒的品牌产品的价格相当，新以根据被侵权产品的价格计算是科学的。但对于以假卖假型销售行为，情况并非如此。通过销售者销售的场所、方式等因素，消费者一般明知是假名牌，属于知假买假，不会按照正品的价格支付。销售价格与正品价格会有很大差距，只有按照假冒的商品本身的价格计算，才符合实际情况。如果按照正品即被假冒的商品的价格计算，则严重背离了客观实际。

本案被告人杨昌君销售的包都是假冒国际知名品牌，如果按照正品的价格算，则一个包就会价格数千元甚至数万元。在现实中，这些品牌的正品只有在大型商场或者专卖店才会有销售。杨昌君的销售场所和销售方式决定了从其处购买包的人必然知道这些包是假冒名牌的，支付的价格相当低廉。所以，价格鉴定机构实事求是，根据这种假冒名牌包的市场价格来计算，8425个包作价76万余元，均价不足百元。司法机关据此作为定案依据，能够准确评价杨昌君犯罪行为的社会危害性，是符合实际的。综上，法院的判决是正确的。”

结合本案，也属于以假卖假的情形，涉案衣服不可能以正品销售，大家都熟知，像NIKE、adidas、FILA、Calvin Klein品牌的衣服有多种档次，A货、B货、C货，除去正货之外，都是山寨货，这些为大众所熟知的。本案是以假卖假，非法经营数额应根据缴获的衣服的价值计算，而不能以吊牌价（吊牌价明显失实）来计算非法经营数额。否则会导致在认定本案侵权金额时偏差10倍，严重影响本案公平公正的判决。

二、起诉书认为乙、甲销售假冒注册商标Calvin Klein 、NIKE、adidas、FILA品牌的服装数额共计14万余元的指控证据不足。

1、在店面缴获的记账本，记账本所载的内容，绝大部分是没有写衣服品牌的，只简单写卫衣、裤子，不能认定是侵权的商品。即使有少量有标明品牌的，也不代表是侵权商品。已经销售衣服没有缴获实物，且乙、甲在供述中均有提及，他们之前有售卖杂牌及仓底货的行为，如果属仓底货，即使是品牌衣服，也不构成侵权。

而且记账本所载的内容大部分没有标明时间，即使有标明的，也是2018年之前的衣服销售记录。本案缴获的侵权衣服是2018年底、2019年初才进货的，与之前销售记录不是同一批次的衣服，不能认定此前销售的就是侵权商品。

2、根据案卷证据反映，乙已经销售的衣服只有几千元。

证据卷3P14乙供述“问：你是何时开始销售NIKE、adidas、FILA、Calvin Klein等几个品牌的衣服和裤子的？答：我是2018年年底才开始销售的，到现在可能就卖出了几百件，具体数目我也不清楚，也记不清楚所卖的是哪些品牌。问：销售额有多少？答：我买回来的成本是4块钱至10来块钱不等，我卖的也就是赚几块钱一件不等。”

证据卷3P21乙供述“问：从中获利多少钱？答：我现在算一下大概也就是赚了4000块钱左右，具体的我是记不清楚了。”

证据卷3P24乙供述“我看了那些单据里面有一张卖的是耐克卫衣套装，以96块钱一套卖了30套，共计卖了2880元；还有一张是卖飞乐牌裤子，以20块钱一套卖了100套，共计卖了2000元人民币。

三、在共同犯罪中，甲的作用非常次要，只是从犯。

1、涉案的店铺和仓库均是乙租赁，用于经营，与甲无关。某店铺及仓库由乙经营销售，里面缴获的衣服都是乙的。甲只是偶尔，很少的情况，在乙没空的时候，帮忙到仓库拉一下货。

证据卷3P140-141甘某（某店铺房东方）证言“问：某大厦3卡某服装店现在承租人是谁？答：承租人是黄某林，但签合同的时候她和好老公都在店里的，谈价钱也是她老公。问：某服装店的老板是谁？答：应该是乙，因为我每次到店里收租金都是乙给的我。问：是否清楚某服装店老板和员工的情况？答：我每次去到都是看到他们两夫妻在那里，并没有看到其他人。我也不知道他们有没有其他员工。问：他们一共跟你签订过多少次合同？答：就这一次，这份合同期限去到2019年2月30日，之后我们就没有续签合同，就一直让他租了。”，同时甘某还辨认了有甲签名的房屋租赁合同并非甘某签名，证实某服装店是乙租赁经营，甲没有租赁及经营行为。

证据卷3P159程某（仓库房东）证言“问：中山市某路某号某楼仓库现在承租人是谁？答：承租人是乙。问：平时他有没有人在管理那仓库？答：没有。很少见到有人去那仓库的，有时一个月都见不到一次，就算是有也是乙自己去的多，他拉的货也是很少，一次都是拉一小包。有时也见到一个男孩子过来拉货，我估计是他儿子，但他是很少过来的。”，证实乙租赁了其仓库，去仓库也是乙去的多，甲是很少过去的。乙有时一个月都不去一次。

证据卷3P14-15乙供述“问：沙溪镇岐江公路坎溪路段的某店和某镇村某路某号某楼仓库是谁经营的？答：是我经营的。问：2019年4月2日下午，我们在中山市沙溪镇云汉村碧云路1号楼下抓住了甲，后在4楼仓库里和在沙溪镇岐江公路坎溪路段的某店铺内缴获一些假冒注册商标的服装，包括NIKE、adidas、FILA、Calvin Klein几个品牌的衣服和裤子，这些是不是你的？答：是的。问：你妻子黄某林和你儿子有否参与销售？答：我儿子就是有时我没空了就叫他帮我到仓库里拉一下货……他们两人都没有参与销售这些衣服的。”

证据卷3P69甲供述“问：中山市某路某号某楼仓库是谁的？答：是我父亲乙的。问：某店铺是谁的？答：是我父亲乙的。问：中山市某路某号某楼仓库和某店铺是什么关系？答：中山市某路某号某楼仓库是用于存放某店铺的货。”

证据卷3P72甲供述“问：这些假冒的服装是如何销售的？答：是我父亲乙在销售。问：这些服装的来源？答：是我父亲乙拿货的，服装的具体来源我不清楚。”

3P80甲供述“问：某服装店是不是你经营的？答：那是我父亲乙经营的，跟我一点关系都没有。问：你有没有帮你父亲销售过衣服？答：没有。”

2、甲不是乙请的员工，没有领取过工资，没有获利。甲只是偶尔去帮忙。甲只需对其参与协助拿货的衣服承担责任。而涉案在仓库及店铺被缴获的衣服，因还未销售出去，甲也没有参与任何购买、仓储、销售、运送等行为，甲不需承担责任。

证据卷3P21乙供述“问：你儿子甲帮你搬货，你有没有支付工钱给他？答：工资就没有。”

证据卷3P78甲供述“我到现在我都没有收过我父亲给我的一分钱。我到仓库帮忙也是偶尔的事，不是经常的。”、3P80甲供述“问：某服装店是不是你经营的？答：那是我父亲乙经营的，跟我一点关系都没有。问：你有没有帮你父亲销售过衣服？答：没有。就是有时他忙不来我才会帮他去搬一下货，但也不多。”

甲自己在经营网店，做生意，甲只是偶尔才帮他父亲送一下货。

证据卷3P23-24乙供述“问：甲有没有开网店？答：我听他说过，在拼多多上开了一家，其他的就不清楚了，但在拼多多是卖什么的我就清楚了。”

证据卷3P81甲供述“2017年左右，我在拼多多网上用自己身份证登记了一间网店，店名好像叫‘TV时尚男装品牌店’，专卖蓝色女士冲锋衣，是杂牌，好像只卖了40多件，我都是去别人的店铺上买回一件拍照挂在网上卖，有人买了我再去别人的店里买回来寄出去。后来网店都要注册登记了，于是我就去注册了‘某服饰有限公司’，然后在淘宝网上注册了一间网店，店名就叫‘某服饰有限公司’。淘宝上那店刚注册，我就被你们抓了，所以店里都是空的。”

3、甲在庭审时虽然承认有协助其父亲收过一次货款，但当时他在福建，他也不知父亲所销售的是什么衣服，也没有证据反映他协助收款的侵权衣服，不能以此认定甲协助收款的行为构成侵权违法犯罪。

4、甲在庭审时也向法庭坦诚，他有从乙处拿货销售部分尾货、杂牌货的行为。因此，即使在记账本中有他的名字，也可能是他跟父亲乙拿货的记录，并不代表是侵权衣服，也不代表是协助他父亲侵权的行为。甲和他父亲乙是各自都有销售服装的生意，互不干涉，本案不能以缴获乙的侵权衣服，就认定甲积极参与，是共同犯罪主犯。这种显然与事实情况是不相符的。

四、涉案侵权衣服均被公安机关缴获，没有流入社会，没有造成影响。鉴于涉案衣服档次与品牌衣服销售群体不同，且衣服没有售卖出去，事实上不会造成品牌方的实际损失，本案属于犯罪未遂。

五、涉案衣服是第三方存放在乙租赁的仓库。案发时，乙仍未向第三方付款，涉案衣服原则上属于第三方的物品，而不是乙的物品。如果司法机关要追责，乙也只是协助第三方销售涉案衣服，不是衣服的所有者。即使认定构罪，在量刑时也可从轻处罚。

六、甲主要是为了在中山交社保，到时买房小孩入学便利，才注册成立中山市某服饰有限公司的。甲也有自己售卖衣服，有开设网店销售，也需要使用经营主体。

七、甲愿意退出违法所得，并愿意主动缴纳罚金，以减少自己行为的社会危害。

八、甲抚养有一个2岁的女儿，其妻子无业在家带小孩，甲是家庭经济收入来源。甲父亲也因本案被抓，甲整个家庭已经陷入困境，生活都成问题。根据司法实践精神，如果家庭成员共同犯罪的，在定罪量刑上可以考虑区分主从犯的，应当予以区分。对于主犯可以按其实施犯罪行为量刑，对于从犯的，可以适当较其他共同犯罪案件从轻处理，从轻幅度可以大一些。

综上情节，请求贵院可以考虑给予甲缓刑的机会，谢谢。

此致

中山市第一人民法院

                北京市京师（中山）律师事务所

律师       

                            2019年12月22日