内容提要：财产保全造成相对人财产损失，申请人错误的要承担赔偿责任，但在司法实践中，如何认定申请人对申请具有过失因而需承担赔偿责任是处理该种案件的难点，本文从司法审判案例实际出发，总结了目前司法审判中对财产保全申请人主观过失的认定标准并对如何完善相关标准提出了合理建议

关键词：财产保全  主观过失  合理注意义务 认定标准    

一、陈世伟陈云青财产保全案：一案两审两标准

目前司法实践中对错误财产保全行为定性的较为一致性的观点是属于一般民事侵权行为，因而其判断标准即构成要件为加害行为、危害结果、因果关系及主观过错四要件，在实际判案过程中，对于损害结果及因果关系、行为违法性的认定均有较明确标准，但对申请人过错的认定即申请人主观过失的认定则是标准不统一。我们来看一个典型案例：

案例1：最高人民法院（2015）民申字第115号陈云青诉陈世伟错误财产保全案

2012年2月23日，宁波海事法院根据原告陈世伟的申请，裁定对被告陈云青的650万银行存款予以冻结。同年3月7日，陈世伟就其与陈云青之间的造船合同纠纷提起诉讼。2013年9月9日，浙江省高级人民法院作出二审判决。同年10月15日，法院应陈云青的申请，裁定解除650万银行存款冻结。经一审法院、二审法院审理，认定陈云青延期交船时间长达302天，违约明显。但因陈世伟对于其损失举证不足，法院仅支持了906000元的违约金，对于其他诉请，包括570万元的船期损失，未予支持。同时，法院还支持了陈世伟主张的诉前保全申请费5000元。

后陈云青向法院提出诉讼，主张其650万银行存款被冻结长达19.8个月的利息损失应当由陈世伟承担。浙江省高级人民法院（2014）浙海终字第43号民事判决终审判决，后最高院经（2015）民申字第115号判决驳回陈云青再审请求。

本案中，因陈世伟的申请行为造成陈云青巨额资金被保全导致巨额利息损失，而法院最终只判赔906000元，与陈世伟诉求金额差距很大，陈世伟申请行为的违法性、危害结果、因果关系都不难认定，因而申请人陈世伟应否担责的核心就是其主观是否有过错？而一二审法院在判断时标准却截然不同。

宁波海事法院一审判决称“而陈世伟主要诉请的570万元船期损失未能得到法院支持，在于其提供的有关证据本身内容存在瑕疵，而非陈世伟举证不能或其与法院在有关法律问题判定上存在偏差等客观因素造成，故从诉讼的客观结果及陈世伟的主观过错两方面因素来看，陈世伟的保全行为属申请错误。”判决其承担赔偿陈云青578091元的利息损失，其判决认定申请人有过错的理由在于其提供证据瑕疵造成诉请未得支持，即主要从案件的客观结果来判断，因而推定其存在主观过错。

而浙江高院终审判决书中称：“在基础案件中，陈世伟申请财产保全的金额与其诉讼请求的金额相当；生效判决认定陈云青延期交船时间长达302天，违约明显，而陈世伟主张双方合同中约定的违约金数额偏低以及船期损失570万元，法院判决最终仅支持了906000元的船期损失，但不表明陈世伟主张的其余损失都不具合理性，该剩余部分主张未能得到支持，主要是其举证不足造成的，并非基于恶意保全。另外，在基础案件中，长达19月余的审理期限并非完全归责于陈世伟。因此，法院认为，陈世伟超额保全存在一定过错，其应承担的赔偿损失责任应看其在申请保全时是否尽到合理注意义务，而不应仅以判决结果来判断。…….本案一审判决认定数额过高，有失公平。”

浙江高院的说法基本上逆转了宁波海事法院一审观点，其主要判断的立足点似乎在因“生效判决认定陈云青延期交船时间长达302天，违约明显”因而导致陈世伟主张具有合理性，因此“举证不足”并非恶意保全，最终只是“综合考量陈世伟过错程度、基础案件审理情况、认定事实及理由、陈云青自身存在的原因等多种因素，参照一审认定的陈云青被冻结资金客观存在的相关损失，酌情认定”，最终判决陈世伟承担30%赔偿责任。

此案最终陈云清申请最高院再审，最高院审核后驳回了其再审申请，最高院在驳回裁定书中称“本院认为，生效判决已经判定陈云青违约交船302天，陈世伟申请保全的申请费由陈云青负担，因此不能认定陈世伟申请保全错误，只是法院判定陈云青承担赔偿责任的数额低于其申请保全的数额。此种情况下，法院审理期间被保全财产的孳息损失不能由陈世伟承担。二审法院综合考量陈世伟基础案件审理情况等多种因素，参照一审认定的陈云青被冻结资金客观存在的相关损失，酌情认定陈世伟应当承担30%的责任并无明显不当。”其说法与浙江省高院基本一致，立论基础也是基础诉讼中被保全方陈云清错误明显，因而即使申请方存在举证不足也不能认定申请方过失。

从该案例可以看出，目前司法界对如何认定错误财产保全申请人主观过失标准不一，相关判案标准模糊，导致经常发生一二审判决截然相反的情况。

二、目前司法实践中对财产保全申请人主观过失认定标准评析

案例1可以说是目前司法审判中对财产保全申请人主观过失认定的非常典型的案例，从一、二审再到最高院的再审审查，基本可以总结出目前司法审判中对财产保全申请人过失认定的一些基本标准：

1、客观结果判断标准

有人认为，应从结果进行客观判断，“判断申请是否错误的重要标志之一，就是胜诉或败诉。胜诉，则财产保全申请一般都是正确的，如果败诉，不仅实体要求得不到支持，而且被申请人因财产保全所遭受的损失还应当由申请人赔偿。”[①]一审法院即是采用的这种观点进行判断。这种观点在早期的司法审判中曾得到过印证，如：

案例2：（2005）伊州民一终字第331号伊犁州畜牧局与丁良栋财产损害赔偿纠纷一案判决书“本院认为，申请财产保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案案由是因申请诉讼财产保全损害赔偿责任纠纷，该纠纷系因伊犁畜牧兽医局申请诉讼财产保全引发，应由其向丁良栋赔偿因诉讼财产保全造成的损害。”该案法院判断立论的依据也是因本诉申请人全部败诉，而相对方因保全受损，法院因此判决申请人赔偿。

案例3：2003年11月，安徽一家公司以新疆某公司不履行合同供货义务为由提起诉讼，在诉讼过程中，原告向法院提出财产保全申请，请求冻结被告在银行的存款146万或查封、扣押其同等价值的财产，并表示对申请错误造成的损失承担责任。法院根据其申请查封了被告储存在天津进出口新港储运公司的电石450 t。2004年5月14日，安徽省高级人民法院终审该案驳回了原告的诉讼请求。之后，新疆某公司认为由于安徽这家公司的错误申请，造成自己储存的450 t电石被查封225天，仓储费损失计27 337.5元，严重侵犯了自己的合法权益。据此，于2005年4月向包河区法院提起诉讼，请求判令安徽这家公司赔偿仓储费损失27 337.5元。法院经审理认为：庭审中相关证据能够证明安徽这家公司于2003年11月在诉讼过程中向法院申请财产保全错误，造成新疆某公司财产被查封，该行为侵害了新疆某公司的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条的规定，判决由申请保全错误方安徽公司赔偿对方损失27337.5元。[②]

应该说客观结果判断标准也有一定的理论依据，持这种观点的学者认为，“财产保全行为必须以诉和诉讼请求的存在为前提条件，且财产保全裁定的作出是以申请人在法院判决后作为胜诉方能够有效地挽回损失或者获得赔偿为目的和前提条件的。可见，财产保全裁定的作出是以申请人胜诉的假设为必要条件，一旦这个假设不能预期实现，就面临责任问题。”[③]法院在适用此观点进行判案时也非常轻松，申请人要不要负责任关键就看诉请是否得到支持。但在实际适用中也会有很多问题，如遇到部分诉请支持应如何适用？当事人法律知识有限的情况下对其要求是否太高？如果适用的话，会不会因为风险太高造成当事人不敢提起诉讼保全申请，从而让财产保全制度成为空中楼阁？显然，客观标准均无法解决这些问题，如果适用甚至可能严重危及财产保全这一制度的存续。

2、当事人合理注意义务标准说

基于对客观结果标准判断过于武断，对申请人要求过高的批判，司法界也在寻找更为合理的标准。

案例4：最高人民法院（2012）民申字第1282号（公报案例）李正辉与柴国生因财产损害赔偿纠纷申请再审民事再审裁定书中称“柴国生提起诉讼的原因是其认为讼争股票依据双方签订的协议在李正辉服务不满五年的情况下应全部返还，为保证将来判决得以执行，对所涉股票申请了保全，其行为本身不具备违法性。虽然生效判决未支持柴国生的全部诉讼请求，但就案件的证据而言，不足以认定柴国生具有通过保全来损害李正辉财产的故意或明显过失。同时，财产保全制度的设立目的是为了保护当事人的合法权益和保证将来人民法院生效的裁判文书得以执行。人民法院采取保全措施，必然会使得被保全的当事人不能自由地对被保全的财产进行事实上或法律上的处分。因此，仅以法院生效判决支持的诉讼请求额少于保全财产数额来判断柴国生保全错误，与民事诉讼法规定的保全制度不符。”最高院的观点显然是否定了客观标准，但对如何判断当事人过失也没有提出明晰的标准。

2013年最高院《民事审判指导与参考》发布了“因财产保全引起的损害赔偿案件，应当如何认定申请人申请财产保全错误”指导案例，对这一问题进行了明确的回答。

案例5：2010年2月，甲公司以乙和丙公司为共同被告，向某人民法院提起诉讼，在该案中，甲公司要求乙偿还借款3500万元，丙公司作为借款的实际使用人，承担连带清偿责任。在诉讼过程中，2010年4月，甲公司对丙公司名下的房产申请了财产保全，该院于2010年5月作出民事裁定，将丙公司名下17套房屋予以查封。2010年9月，该人民法院作出一审判决，认定甲公司与乙之间的借款合同合法有效，丙公司虽然使用了该合同项下的借款，但丙公司取得该款项的使用权并不是依据借款合同，而是基于乙向丙公司投资的另一法律关系，故丙公司不应承担还款责任，判决乙向甲公司偿还借款3500万元，驳回了甲公司对丙公司的诉讼请求。该判决生效后，该院裁定解除了对丙公司17套房产的查封，实际查封日期为140天。

丙公司遂以甲公司申请财产保全错误为由提起诉讼，要求甲公司赔偿因查封房产造成的占用资金损失及房价下跌损失等200余万元。

一审法院认为，甲公司以丙公司实际使用借款合同项下款项为由，将丙公司诉至法院并申请查封了丙公司所有的房产，造成丙公司不能及时将房屋出售变现，确实存在资金占用损失。经人民法院生效判决认定，丙公司不应对甲公司承担借款偿还责任，因此，应当认为甲公司申请财产保全错误，甲公司应赔偿丙公司查封期间资金占用损失80万元。这是标准的客观主义标准。

甲公司不服提出上诉。二审法院认为，甲公司在诉讼过程中对丙公司所有的房屋申请财产保全，是行使法律赋予其的诉讼权利的表现。虽然最终人民法院生效裁判认为，丙公司对甲公司不负清偿义务，但甲公司的诉讼请求与财产保全申请，不存在明显的恶意，其对丙公司提出的诉讼请求未得到人民法院的支持，仅是因其对涉案法律关系和当事人民事责任的理解错误。因此，不应认为甲公司申请财产保全错误。二审撤销了一审判决，驳回了丙公司的诉讼请求。

最高人民法院民一庭意见：“因财产保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。在申请人对出现财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，应当认为申请人的申请有错误。”

从指导案例来看，最高院认为判断申请人错误的标准不是从客观结果来看，还应结合申请人在申请过程中有无尽到普通人的注意义务（对应故意或重大过失）。从而基本确立这一类案件裁判的基本思路。各地法院在裁判中纷纷加以适用，案例1浙江省高院二审判决书中称：“因此，本院认为，陈世伟超额保全存在一定过错，其应承担的赔偿损失责任应看其在申请保全时是否尽到合理注意义务，而不应仅以判决结果来判断。”其他如安徽宏利房地产开发有限公司与华升建设集团有限公司等财产保全损害责任纠纷上诉案（安徽省高级人民法院<2014>皖民一终字第00075号民事判决书）、江西兴和置业发展有限公司与上饶市华丰铜业有限公司财产保全损害责任纠纷上诉案（江西省高级人民法院<2014>赣民二终字第33号民事判决书）、宗一成与重庆万州索特装卸搬运有限公司财产保全损害责任纠纷上诉案（重庆市高级人民法院<2014>渝高法民终字第00146号民事判决书）、上海乾承机械设备有限公司与上海欧驰机械设备有限公司财产保全损害责任纠纷上诉案（上海市第二中级人民法院<2014>沪二中民四<商>终字第868号民事判决书）等等均是依照这个思路进行判决的。

合理注意义务标准能够成为各地法院较为普遍适用的规则，一方面有其合理的理论基础，侵权责任法中，判断一般侵权人是否担责的核心是行为时的主观是否具有过错，而过错的判断目前理论界主要依客观化判断标准及行为人行为时有无尽到合理注意义务。正如前田达明所阐述的那样：“法从存在于社会生活中的社会价值中抽出值得保护的价值，禁止侵害这些价值。并且，该法律命令只要是针对人的，而且是以标准人为对象的，这种标准人的可能性就是尺度，那就构成依据法律命令的注意义务。因此，违反这种注意义务时，就构成法律规范的违反，被判断为违法。”[④]按照上述观点，结合我国侵权责任法第6条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，行为人申请财产保全时违反合理注意义务的即构成“过错”，正如台湾学者指出的：“过失者，行为人对于自己的行为，所生一定之结果，如为相当之注意，即可避免，而欠缺注意之心理状态也。”[]除非能够证明存在免责事由，否则一旦对合理注意义务的违反与损害之间具有因果关系，侵权责任即可成立。

另一方面也是目前司法界衡平思想的体现，民事诉讼程序中都“讲究双方当事人之间进攻和防御机会的均衡”。[]一方面判决执行难严重影响法院的公信力和当事人的诉权，一方面又是财产保全对相对方的财产造成了损失，如何平衡当事人的诉权、法院的公信力和当事人的财产权利三者之间的平衡是思考如何认定申请人错误的核心所在。采用客观结果标准显然难以平衡，而合理注意义务标准似乎可以较为完美的解决这个问题，申请人只需尽到合理注意义务即可，因此不会因为担心裁判与自己诉请不一致而导致申请保全担责而尽量不提起保全，法院裁判的执行力可以有效得到保证，至于当事人的财产权，谁让你引发诉讼呢？

但合理注意义务的认定也存在如认定标准混乱、法官自由裁量权过大的问题，何为合理？注意义务的含义、边界在哪里？如何在具体个案中进行判断？

三、错误财产保全申请人合理注意义务司法认定标准之完善探讨

1、申请财产保全申请人注意义务程度判断

在我国民法理论和民事司法实践中,过失一般被划分为重大过失、一般过失和轻微过失，相应的行为人注意义务也被基本区分为三种：一是普通人的注意,即在正常情况下一般人即可尽到的注意程度；二是应为处理自己事务为同一的注意,即行为人平日处理自己事务所用到的注意程度；三是善良管理人的注意,它与罗马法上的“善良家父之注意”和德国法上的“交易上必要之注意”相当,即依据交易上的一般观念,具有相当知识经验的人对于一定事件所用到的注意程度[⑦]。目前司法实践中并无权威的统一法律条文或司法解释予以规定，各个法院在实际判案中多是法官行使自由裁量权，从前述的案例一及最高院2013年发布的指导案例高院的判决书、最高院关于（2014）民申字第2172号宗一成与索特公司一案的判决书中，原告举证不足或法律关系认识错误、保全对象有失误等均不认定为申请人保全过错，结合其他案件的类似判决，目前法院判断标准应是普通人注意义务标准，即把申请人视为一般的普通人，从普通人的智力水平、通常的认知能力和记忆力及一定知识水平来判断其申请行为是否有过错。

笔者认为，对于普通的民事诉讼参与者使用普通人注意义务对其申请行为进行约束无可厚非，但如果其在诉讼前就聘请了专业律师，以及对于商事诉讼中，具备完善法务团队或律师团队的企业，对其申请行为是否应该提升到处理自已事务的注意义务有待进一步探讨。注意义务“在同一职业或行业内部，法律、道德、习惯也可能对不同的人具有不同的要求，因此，一个合理的、谨慎的人所应有的注意，还需要根据该行业和职业内部不同的人的具体情况来决定”[⑧]，在同一行业内尚需根据具体情况区分，那么在不同职业之间显然有区分的必要。如是否要考虑城市和农村的差别、经济发达地区和经济欠发达地区的差别呢？还有拥有专业法务、律师顾问的公司与一般普通老百姓是否应该有差别？笔者觉得，注意义务认定的推定中,我们有综合考虑行为人的职业特点、民事行为能力状况、行为人所属类群并应区别加以对待。

2、申请人注意义务的具体行为标准探讨

具体到申请保全的相关行为，结合各地的司法判决，普通人申请财产保全的注意义务基本标准如下：

（1） 有基本的诉讼基础，即从一般人的角度看，对方存在可诉的理由；

（2） 有一般人理解的证据

（3） 保全的财产在诉请范围内

（4） 在合理期间内提起诉讼

（5） 保全申请程序合法

大家也可以看出，如果普遍依照此标准，要认定财产保全错误的话实际是比较难的，从目前的司法审判实践来看也是如此，纵观2013年来最高院和各地高院的判决，仅仅有如最高院（2013）民申字第1520号判决因为申请人在申请保全时即明显超诉请范围保全且在对方异议时不同意解除查封而判决申请人错误赔偿的，前述案例一虽然不认定申请错误但多是基于公平原则判定申请人承担30%责任，其他判决申请人错误并承担赔偿责任的案例较少。因此，笔者建议对于聘请了专业律师以及本身就有专业法务团队或律师顾问的企业或个人可以适当提高其申请财产保全的注意义务标准，如可以参考以下标准：

(1)     有合理合法的诉讼基础，即从一般专业法律人士的角度看，对方存在可诉的理由；

(2)     有完整的经过核实的证据

(3)     保全的财产在诉请范围内

(4)     在合理期间内提起诉讼

(5)     保全申请程序合法

财产保全毕竟是对相对方财产权利的限制，其适用理应得到比较严格的限制，因此，在有专业的律师及法务参与的商事诉讼中，适当提高对申请人注意义务的要求也是十分必要的，对于防范恶意财产保全、平衡当事之间的权利与义务都有着较为重要的意义。