律师观点分析
上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）XX01刑终1524号
原公诉机关上海市松江区人民检察院，
上诉人（原审被告人）A，男，1972年10月14日出生于上海市，汉族，高中文化，农民，户籍地上海市金山区，2004年8月因犯盗窃罪被上海市金山区人民法院判处有期徒刑1年，并处罚金人民币8,000元；2011年7月因犯寻衅滋事罪被上海市金山区人民法院判处有期徒刑6个月，缓刑1年，因本案于2016年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕，现羁押于上海市第三看守所，
辩护人A，上海XX律师事务所律师，
上诉人（原审被告人）A，男，1966年3月16日出生于上海市，汉族，初中文化，农民，户籍地上海市浦东新区，因本案于2017年2月11日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕，现羁押于上海市第三看守所，
辩护人A、B，上海市XX律师事务所律师，由上海市XX指派，
上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院起诉指控被告人A、B犯合同诈骗罪一案，于2018年7月26日作出（2018）XX0117刑初2号刑事判决，原审被告人A、B不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第一分院指派检察员代某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）A、B及辩护人C、D到庭参加诉讼，本案经依法延期审理，现已审理终结，
原判经审理查明：
被告人A挂靠上海XX公司（以下简称A公司）后，经被告人A介绍，于2014年8月25日与被害单位上海XX公司（以下简称B公司）签订《上海市建设工程建筑渣土土方合同》，合同约定A公司将“浦东新区A中心”的建筑渣土承运工程分包给B公司，后B公司向桂宝新的个人账户支付了部分工程保证金，2014年9月初，A和B在明知“浦东新区A中心”工程系虚假的情况下，合谋对B公司隐瞒真相，骗取B公司工程保证金人民币2,300,000元（以下币种均为人民币），2014年12月22日，A和B又利用上述虚假“浦东新区A中心”工程，以A公司名义与被害人A等人签订分包协议，索取合同订金500,000元，
2016年1月7日，被告人A接公安人员电话后主动至公安机关配合调查，后如实供述自己的罪行；2017年2月11日，被告人A被公安人员抓获，
原判认定上述事实的证据有：证人戴某、A、沈某、B、吴某、C、D、E证言及相关辨认笔录，渣土承运协议、委托书、公司挂靠经营合同、被害单位B公司出具的上海市建设工程建筑渣土土方合同、银行汇款凭证及承诺书，被害人A的陈述及其提供的上海市建设工程建筑渣土土方合同、收条及桂宝新农业银行账户交易明细，上海XX事务所出具的审计报告、龚飞控制的刘某的账户明细、短信聊天记录截图、桂宝新提供的上海市建设工程建筑渣土土方合同、通知书、上海市XX公司提供的工商登记资料、情况说明及XXXX支队出具的工作情况、上海市B中心临港分中心出具的情况说明、Z公司出具的情况说明，公安机关出具的常住人口基本信息、案发经过及抓获经过，刑事判决书等，
原审法院认为，被告人A、B非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害单位B公司和被害人A的钱款合计2,800,000元，属于数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，A具有自首情节，可依法从轻处罚，A的家属向被害单位B公司退还了50万元，有退赃情节，可对A酌情从轻处罚，据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人A犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元；被告人A犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元；被告人未退出的违法所得，继续予以追缴，
上诉人桂宝新提出其对于涉案工程是虚假的并不明知，其没有实施合同诈骗的主观故意，其行为不构成犯罪，其辩护人提出桂宝新不知上家与其签订的合同虚假，其本身系受害者，没有虚构事实隐瞒真相，也没有非法占有他人钱款的故意，A提出B公司转账给其的钱款系借款而非保证金，一审法院认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判A无罪，
上诉人A提出本案系借款关系，其行为不构成犯罪，原判对其量刑过重，其辩护人提出原判认定A犯合同诈骗罪的部分涉案事实不清，证据不足，在诈骗被害人A一节事实中，A未参与桂宝新与B的洽谈，只是碰巧在签约现场，涉案50万元全部由A掌控，桂宝新转账给A的钱款系B向桂宝新的借款；B在共同犯罪中系从犯，案发后通过家属主动退还了50万元，原判对其量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚，
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人A、B犯合同诈骗罪的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判，
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认，
本院认为，上诉人A、B非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害单位B公司和被害人A的钱款合计280万元，属于数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，
上诉人A、B及其辩护人均否认两名上诉人的行为构成合同诈骗罪，经查，A于2014年9月4日至浦东公安分局经侦支队做笔录，其确认此前两天已经接到该局经侦支队的电话，民警明确告知其马巧观已经被抓获以及浦东新区A中心工程项目是虚假的情况；龚飞到案后亦供述，其知晓桂宝新于2014年9月接到浦东公安分局经侦支队的电话后，民警明确告知桂宝新没有浦东新区A中心工程的事情，但两名上诉人均没有及时告知被害单位B公司，而是继续向B公司收取保证金，并将钱款予以花用，证人A、B的证言也印证了桂宝新的上述供述的相关内容，由此可见，A、B在实施本案合同诈骗犯罪行为时有过共谋，且两人均有非法占有他人钱款的故意，A、B翻供，辩解对于涉案工程系虚假的并不知情，与证人A、B的证言内容并不相符，且无其他证据予以佐证，本院不予采信，关于涉案钱款的性质，B公司及A的证言均证实涉案钱款是工程保证金，A、B辩解系B公司给A的借款，既未得到B公司的确认，亦无相应书证或其他证据予以证实，本院不予采信，在诈骗被害人A一节事实中，A、B明知涉案工程系虚假的情况下，A还在被害人B与A公司的签约过程中以A公司副总身份在场，双方签订的合同系由A填写后B才在合同上签字的；事后，A在收到B的转账钱款后又将部分钱款转账至C控制的D账户，现有的证据已形成证据锁链，足以证实A与B新合谋以浦东新区A中心工程骗取被害人C钱款的事实，A辩解该些钱款系其与桂宝新之间的借款，经查，就该些转账钱款，A与B之间并未签订过借款合同或出具借条，对还款没有任何约定，A到案后曾供述其从B处获得的钱款远远大于其借给B的钱款，差额因其与桂宝新私人关系好，故该些钱款都是A给他的，包括A新支付的工程上的开销，向A新的借款，因涉及的花费门类较多，故无法一一例举，对此桂宝新供述其系根据A要求，将给A的分成款转账至A控制的B账户，结合本案的事实和证据，在A伙同B共同参与合同诈骗C的情况下，本院对A从桂宝新处获得的赃款辩解为所谓的借款不予采信，即便桂宝新与A之间可能存在借款关系，A将获得的赃款出借给B，亦不影响A在本案中的行为性质的认定，A与桂宝新经共谋后，共同参与了本案所涉合同诈骗的犯罪事实，且共同分赃，在本案中所起作用基本相当，故不应区分主从犯，A及其辩护人所提A系从犯的意见，与查明的事实不符，本院不予采信，据此，对于两名上诉人及其辩护人对本案的定性、犯罪数额的认定等上诉理由及相关辩护意见，均不予采信，
综上所述，原判认定上诉人A、B犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑系在法定幅度范围内并无不当，且审判程序合法，两名上诉人及辩护人对本案量刑所提异议，本院不予采纳，上海市人民检察院第一分院建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判，
本裁定为终审裁定，
审判长 A
审判员 陆文奕
审判员 B
二〇一九年一月二十九日
书记员 潘自强
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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