王坚任律师
律师观点分析
四川省阆中市XX
民 事 判 决 书
（2020）川1381民初98号
原告：XX，女，生于19XX年XX月XX日，汉族，住四川省阆中。
委托诉讼代理人：XX，男，生于19XX年XX月XX日，汉族，住四川省阆中市，系原告XX之子。
委托诉讼代理人：XX，四川XXX律师事务所律师。
被告：B，地址四川省阆中市七里大道**。
法定代表人：XXXX，院长。
统一社会信用代码：525XXXX8174XXXXXX
委托诉讼代理人：XX，四川XXX律师事务所律师。
原告XX诉被告B（以下简称医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2020年1月6日立案受理后，依法由审判员李XX适用简易程序，于2020年7月30日公开开庭进行了审理。原告XX之委托诉讼代理人XXX、XXX，被告医院之委托诉讼代理人XXX到庭参加诉讼。诉讼中，原告XX对医疗过错、伤残等级、治疗参与度申请鉴定，本院准许，审限扣减6个月。本案现已审理终结。
原告XX向本院提出诉讼请求：1、撤销原告XX与被告医院于2019年5月29日签订的《医疗纠纷调解协议书》；2、判令被告医院赔偿原告XX医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费、差旅费等共计207,428元；3、诉讼费由被告医院承担。事实和理由：2018年12月22日，原告XX因右上腹肋间疼痛不适到被告医院处住院治疗，其病情被诊断为胆囊结石伴有急性胆囊炎、椎一基底动脉供血不足、腔隙性脑梗死、脑萎缩、腰椎间盘突出、白细胞减少。2018年12月25日，被告医院对原告XX进行“LC术”，但术后造成原告XX腹腔感染。2019年1月4日后，原告XX先后到XX医院、E医学院附属医院、阆中市中医医院、阆中市水观镇中心卫生院就诊治疗。治疗期间，原告XX多次出现病危，腹腔内和消化道大出血并产生诸多后遗症。2019年5月29日，经阆中市卫生健康局调解，因被告医院治疗中存在医疗过错情况，由其赔偿原告XX费用六万余元。但因双方达成的和解协议没有任何鉴定意见作依据，双方所签订的赔偿协议显失公平，为维护合法权益，原告XX起诉来院并提出上列诉讼请求。
被告医院辩称，1、案涉《医疗纠纷调解协议书》系双方当事人真实意思的表示，没有显失公平的情形；2、原告XX主张的伤残赔偿金和精神损害抚慰金系原告XX本应切除胆囊手术所形成的鉴定结果，不应纳入赔偿范围；3、被告医院垫支的相关费用应当纳入本案进行品迭，由人民法院对原告XX主张的其它各项费用进行审查和认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年12月22日，XX因“反复右上腹肋间胀痛、头昏晕3+年，左膝疼痛2+月，再发加重3+天”到医院住院治疗共8天。同日，XX经彩超检查报告，显示“胆囊结石伴胆泥沉积、胆囊炎、双肾尿盐结晶”。
2018年12月25日，XX之子XXX在《B腹腔镜胆囊切除术知情同意书》上签字并捺印；XX和其子XXX在《医患沟通记录》上签署“我自愿同意手术，愿承担手术风险”，二人并捺印。当天，XX在气管插管全麻下行了“LC术”，术顺，术后给予抗炎，止痛等对症支持治疗。XX出院诊断为：1、慢性结石性胆囊炎急发；2、脑基底动脉供血不足；3、腔隙性脑梗塞；4、脑萎缩；5、腰椎间盘突出症；6、白细胞减少症。XX支付医疗费3,289.55元。
2019年1月4日，XX因“腹腔镜胆囊切除术后1+周，咳嗽6天，腹胀痛2天”到XX医院住院治疗3天，XX被诊断为：1、腹腔脓肿伴全腹膜炎；2、双肺肺炎；3、急性大便潴留；4、中度贫血；5、前纵膈占位；6、腹腔镜胆囊切除术后。XX支付医疗费1,584.98元。
2019年1月6日，XX被转诊至E医学院附属医院住院治疗4天，出院诊断为：1、腹腔感染伴脓肿形成；2、低位不全性肠梗阻，炎性？粘连？其他；3、急性胆囊炎；4、急性腹膜炎；5、感染中毒性休克，代偿期；6、肺部感染伴双侧胸腔积液伴双下肺肺不张；7、中度贫血；8、水电解质、酸碱度失衡；9、凝血功能异常；10、低蛋白血症；11、肝功能异常；12、重度营养不良；13、胆囊切除术后。XX支付医疗费14,238.74元。
2019年1月9日至2019年1月17日，XX在阆中市水观镇中心卫生院住院治疗9天，支付医疗费3,321.83元。
2019年1月23日至2019年1月31日，XX在阆中市水观镇中心卫生院住院治疗9天，支付医疗费1,473.27元。
2019年1月31日，XX再次到XX医院住院治疗共55天，出院诊断为：1、腹腔多发血肿伴脓肿形成；2、急性上消化道出血；3、贫血（重度）；4、弥漫性腹膜炎；5、不全性肠梗阻；6、低蛋白血症；7、双肺肺炎；8、胆囊切除术后。XX的医药费结算金额为45,970.26元。
2019年5月23日至2019年6月8日，XX在阆中市中医医院住院治疗17天，支付医疗费1,222.36元。
2019年10月15日至2019年10月21日，XX在阆中市水观镇中心卫生院住院治疗7天，支付医疗费1,447.87元。
2020年1月18日至2020年2月10日，XX在阆中市水观镇中心卫生院住院治疗24天，支付医疗费2,422.92元。
2019年4月至2020年4月，XX在四川大学华西医院、阆中市中医医院等医院门诊检查、复查治疗，支付费用5,291.53元，购买白蛋白17,030元。
2019年5月29日，在阆中市卫生健康局的组织下，XX（甲方、患方）与医院（乙方、院方）就涉案医患纠纷签订《医疗纠纷调解协议书》一份，其主要内容为：一、B在实施医疗行为过程中，对手术时机把握不当，对术后并发症认识不到位，用药不严谨，医患沟通不到位，告知内容不全，病历书写不规范，院方存在过错，与患者后期症状存在因果关系，承担主要责任；二、由乙方一次性赔偿甲方共计64,000元，含医药费、护理、交通、营养、误工费等费用，患者1月31日到市人民医院的住院由医院担保的欠费由患方自行结算。
2020年7月1日，四川鼎诚司法鉴定中心受本院委托作出[鼎诚司鉴（2020）临鉴字1001号]司法鉴定意见书，分析说明的主要内容为：医疗过错评定：一、关于入院诊断及诊疗计划。诊疗计划为：1、积极完善三大常规、生化、心电图、胸部DR片、腹部彩超等、明确诊断、排除手术禁忌症；2、向患者及家属讲明病情，手术风险、并发症及术中术后可能出现的意外情况，取得理解与配合；3、择期手术；4、治疗给予抗炎、消肿、营养脑神经、活血通络对症等，积极观察病情变化。入院后医方根据检查作出初步诊断及制定对应诊疗计划，符合一般原则。二、关于手术治疗：术中诊断为“慢性结石性胆囊炎”与术前诊断的“急发”存在出入，未见医方针对性的告知，出院仍诊断为：慢性结石性胆囊炎急发，“切除胆囊送患者家属过目后送病检”，而送检材料中未见病检报告，在术后第四天（2018年12月29日）的病程记载“患者拒绝行术后切除胆囊病检”。医方未在手术前、术后第一时间告知患方病检的重要性（诊断的金标准），医方存在过错。鉴定意见为：1、B在对被鉴定人XX的诊疗行为中存在医疗过错（对被审查人病情重视不足，手术时机把握不当，无病检材料，相关检查不完善，告知义务履行不充分，病历书写不足等），与被审查人术后发生腹腔积血/积脓致腹腔感染形成脓肿等之间存在直接因果关系，建议医方过错参与度为55-65%；2、被鉴定人XX胆囊切除的伤残等级鉴定为九级；3、被鉴定人XX的护理时限为120日，营养时限评定为120日。XX支付鉴定费13,900元，其中，“伤残程度”鉴定项目的鉴定费为1,000元。
同时查明，2020年3月3日，XX医院诉XX、医院医疗服务合同纠纷一案，本院作出（2020）川1381民初706号民事判决书，判决由医院支付XX医院医疗费45,970.26元。嗣后，医院不服一审判决上诉至四川省南充市中级人民法院，该院于2020年6月9日作出（2020）川13民终1660号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年7月6日，医院向XX医院银行转账46,445.26元以支付欠付医疗费和诉讼费。
上述事实，有身份证复印件、病情诊断书、病历资料、出院证明、医疗纠纷调解协议书、司法鉴定意见书、发票、证人证言、村委会证明、赔偿清单、（2020）川1381民初706号民事判决书、（2020）川13民终1660号民事判决书、银行转账凭证，原、被告的当庭陈述等为据。
本院认为，本案争议的焦点：一是案涉《医疗纠纷调解协议书》是否应当撤销；二是医院的赔偿责任的认定；三是XX胆囊切除后的伤残等级赔偿项目应否纳入赔偿范围；四是定损标准及数额是否合法。
一、案涉《医疗纠纷调解协议书》是否应当撤销。
本案中，双方当事人于2019年5月29日签订的《医疗纠纷调解协议书》虽系双方当事人真实意思的表示，但其协商赔偿的结果与XX的实际损失相差较大，现XX主张撤销案涉调解协议书，有事实依据和法律依据，本院予以支持。
二、关于医院的赔偿责任的认定问题。
本案中，案涉XX的医疗损害责任认定，经四川鼎诚司法鉴定中心鉴定，B在对XX的诊疗行为中存在医疗过错，医方过错参与度为55-65%，结合双方的过错程度及本案实际，本院酌定医院承担60%的赔偿责任为宜。
三、关于XX胆囊切除后的伤残等级赔偿项目应否纳入赔偿范围。
本案中，结合XX2018年12月22日住院时的主诉内容“反复右上腹肋间胀痛、头昏晕3+年，左膝疼痛2+月，再发加重3+天”和当天的彩超检查报告“胆囊结石伴胆泥沉积、胆囊炎、双肾尿盐结晶”以及XX承诺的“我自愿同意手术，愿承担手术风险”等病情，再根据四川鼎诚司法鉴定中心鉴定关于入院诊断及诊疗计划的医疗过错评定“诊疗计划为：……3、择期手术……入院后医方根据检查作出初步诊断及制定对应诊疗计划，符合一般原则。”内容来看，XX切除胆囊手术确系其自身病情治疗之必要手术，并非医院故意或过失而切除胆囊，故XX要求对“切除胆囊后”而形成的伤残等级主张赔偿残疾赔偿金，无法律依据，本院不予支持。XX认为根据四川鼎诚司法鉴定中心鉴定意见书关于手术治疗的医疗过错评定“医方未在手术前、术后第一时间告知患方病检的重要性（诊断的金标准），医方存在过错。”内容以证明因为没有病检报告致XX切除胆囊存在不确定性，而司法鉴定意见书“B在对被鉴定人XX的诊疗行为中存在医疗过错（……无病检材料……），与被审查人术后发生腹腔积血/积脓致腹腔感染形成脓肿等之间存在直接因果关系，”已对病检报告部分进行了责任认定，但明显与胆囊切除之必要性无必然因果关系，故本院对XX的主张不予采纳。
四、关于定损标准及数额是否合法。
关于XX伤后损失，本院依据其诉讼请求，结合在案证据及各方对证据的质证意见，依照人身损害赔偿的相关标准，认定如下：1、医疗费，根据医疗机构的诊断证明、正式收据等相关凭证认定XX支付住院医疗费、门诊治疗费等医疗费共计51,323.05元，医院已付医疗费45,970.26元。2、住院伙食补助费，根据医疗机构的病历认定住院时间共136天等案情，酌定标准按30元/天计算，金额为4,080元。3、营养费，对鉴定中心建议的120日营养期，本院予以采信，标准按30元/天计算，金额为3,600元。4、护理费，虽然鉴定中心建议的120日护理期但其实际住院治疗136天，参照本地护工从事同级别护理的相关报酬、XX举示的护工出庭证明，XX仅在XX医院、E医学院附属医院的护理天数按照2人/天计算，则护理期限共为203日，标准酌定为190元/天，金额为38,570元。5、误工费，XX虽已年满67周岁，结合村委会证明，酌定误工费标准按60元/天，误工期限按住院天数计算，故金额为8,160元。6、精神损害抚慰金，根据XX因胆囊切除术，并非疑难复杂手术而导致其一度造成病危等险情，且先后辗转各级医院住院治疗九次之多，确已造成XX身心疲惫，结合本案实际，本院酌定5,000元。7、鉴定费，有相关票据为证，但因伤残等级未纳入赔偿范围，应当予以剔除，故本院认定12,900元。8、交通费，根据受害人及其必要陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，XX提供的票据存在瑕疵，但交通费应当实际产生，本院酌定3,000元。9、差旅费和住宿费，XX先后住院次数较多且到华西医科大学附属医院检查，本院酌定2,000元。以上应该纳入赔偿范围的费用共计174,603.31元，医院已经垫支45,970.26元纳入本案一并处理。依据责任比例，医院应赔偿174,603.31元×60%=104,761.99元，扣减已支付的医疗费，实际还应赔偿58,791.73元。其余赔偿部分由XX自行负担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七至二十五条、第二十八条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销原告XX与被告B于2019年5月29日签订的《医疗纠纷调解协议书》；
二、被告B在本判决发生法律效力后十日内赔偿原告XX各项费用共计58,791.73元（已品迭）；
三、驳回原告XX的其他诉讼请求。
若被告未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取2,150元（原告XX已预交），由原告XX负担860元，被告B负担1,290元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审判员 李XX
二〇二〇年八月十日
书记员 陈XX