第五章　特别规定

    第一节　集体合同

    第五十一条　企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

    集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

    李梦天律师：特别提请注意的是“集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过”。实践中，一些企业起草好了集体合同，在未经职工代表大会或者全体职工讨论通过的情况下，就要求工会签订，而工会又受企业控制，所以劳动者的权利难以得到实际维护，而使集体合同流于形式。因此，工会或企业职工代表大会的建立需要更具有独立性和可操作性的立法。

    第五十二条　企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。

    李梦天律师：用人单位可根据本条规定，将企业规章制度中的劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等内容与职工订立专项集体合同，因为集体合同报送劳动行政部门审查备案过，这样在相关事项的劳动争议中，以该专项集体合同作为证据使用，将会减少企业规章制度方面的“合法”、“民主”、“公示”审查，也更能约束劳动者。

    第五十三条　在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。

    李梦天律师：中国目前的行业协会及工会还不独立，工会在行业方面的运作也不是很成熟，因此这种情况下由工会与企业方面代表订立的行业性或区域性集体合同，不是太让人看好，审查不严，操作不好，反会成为企业限制职工的一种手段，幸好，立法者将其适用范围限制在了县级以下区域内。在实践中，政府部门有必要选择一些行业或地区进行示范，而后再推广。

    第五十四条　集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

    依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

    李梦天律师：集体合同的报送审查是生效要件。从第二款规定看，基于集体合同的普遍约束力，劳动行政部门负责审查的机构与人员的责任意识和业务水平应当提高。试想，一份行业性或区域性集体合同中出现法律漏洞，损害劳动利益，其涉及面太广，影响会很严重，其后果可不仅是引用第九十五条追究责任的问题了。

    第五十五条　集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

    李梦天律师：从实践中平看，企业执行“不得低于”的结果往往是“等于”最低标准；但对劳动者而言，从事劳动追求的并不是最低生活保障，而应是宽松、富裕的生活。在“不违法”、“合法”、“合理”之间，我更希望工资立法的出台能有一个较为明确的“合理”机制。

    第五十六条　用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

    李梦天律师：用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，要求用人单位承担责任以及提起仲裁或诉讼的主体是工会而不是职工。

    集体合同是工会代表职工与企业签订的，从合同相对论来讲，工会应是就相关争议提请仲裁或诉讼的主体。但职工也是该集体合同的实际履行人，若职工发现劳动权益受侵犯了，而企业控制下的工会不申请仲裁该怎么办？职工能否告工会“不作为”呢？

    第二节　劳务派遣

    第五十七条　劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

    李梦天律师：此规定明确劳务派遣单位也属于公司企业，并非其他特殊的社会组织。

    针对公司法有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元的要求，劳动合同法做出了不得少于五十万元的注册资本规定。

    第五十八条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

    劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

    李梦天律师：明确劳务派遣单位是“用人单位”，而不是此前许多地区搞的劳务输出类的劳务中介，与劳动者签订的劳动合同，而不是劳务中介合同，更重要的是强调劳动合同中需明确被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位，而不是“待定”。

    因为劳务派遣单位也是“用人单位”，依第十四条第二款规定，劳务派遣单位若与劳动者签订了两次劳动合同，则赋予了劳动者主张签订无固定期限合同的权利，这可不是那些想通过劳务派遣谋利的投资人愿意看到的!

    劳务派遣单位在被派遣劳动者无工作期间按照所在地人民政府规定的最低工资标准按月支付报酬。此规定中的“所在地”有待细化和加以限制，否则，将会使劳务派遣单位到经济落后地区注册公司。试想，我在广东居住生活，签约的劳务派遣单位却登记注册在四川某地，依本条规定，在我无工作期间，岂不是按四川某地的最低工资标准按月支付工资，与广东的经济消费水平相比，这显然违背了劳动者应有最低生活保障的立法原意!

    第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

    用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

    李梦天律师：劳务派遣协议属于一般民事合同。劳务派遣单位是为营利而生的企业组织，用工单位之所以接受和采用劳务派遣，是为了用工管理的方便和降低劳动成本，这就在派遣单位与用人单位这间形成一种利益与风险转移的博弈。因此，对予劳务派遣协议的制订，用工单位与派遣单位均应请专业人士参与谈判和审查。

    第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

    劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

    劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

    李梦天律师：此条规定了劳务派遣单位的派遣协议告知、工资支付、禁止收费义务，实际上也使此前许多通过工资差额，中介收费谋利的不规范的劳务派遣单位出局!

    第六十一条　劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

    李梦天律师：本条规定实际上禁止了劳务派遣单位通过工资差额谋利，也使许多企图接受和采用劳务派遣来降低劳动成本的用工单位丧失了经济动力，更使“被派遣劳动者”与所谓的“正式工”能同工同酬。

    第六十二条　用工单位应当履行下列义务：

    （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

    （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

    （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

    （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

    （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

    用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

    李梦天律师：本条义务性规定实际要求用工单位对“被派遣劳动者”与所谓的“正式工”一同视仁，将使许多企图接受和采用劳务派遣来降低劳动成本的用工单位丧失经济动力。

    对用工单位禁止再派遣，防止多重派遣，损害劳动者利益。

    第六十三条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

    李梦天律师：本条规定可以说是对第六十一、六十二条的明确，要求用工单位对“被派遣劳动者”与所谓的“正式工”一同视仁，将使许多企图接受和采用劳务派遣来降低劳动成本的用工单位丧失经济动力。

    第六十四条　被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

    李梦天律师：虽然被派遣劳动者与用单位不存在劳动合同关系，但却可组织或参加其工会，这应是劳动合同法对工会的一个特别立法。

    被派遣劳动者的最终权益是在用工单位实现的，因此从地理位置和人脉关系来讲，参加用工单位的工会更便于维护权益!

    第六十五条　被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

    被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

    李梦天律师：从第一款规定看，若用工单位未依法履行同工同酬的义务，或有其他损害劳动者权益的行为，被派遣劳动者似乎难以主张与劳务派遣单位解除劳动合同。

    实际上用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位的情形不至本条第二款规定，双方可能还会在劳务派遣协议中约定其他情形条件。这对于用工单位来讲，相比与其“正式工”解除劳动合同方便多了，但用工单位的“退回”并不必然构成劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同的理由。因此，劳务派遣单位在签订劳务派遣协议时，要防止用工单位随意增加“退回”的情形条件。

    第六十六条　劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

    李梦天律师：本条对接受和采用劳务派遣的岗位做了限制，有助于制止目前实践中劳务派遣的滥用，保护劳动者权益。

    但是前面“一般”的规定又表明其非绝对性强制性规定，似乎给劳务派遣的岗位限制又留下活动空间，这是立法的灵活还是现实的无奈？

    第六十七条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

    李梦天律师：禁止用人单位自派自遣。实践中，一些企业“肥水不流外人田”，自设劳务派遣公司，向自身或下属单位派遣，所谓的降低劳动用工成本，其实就是坑员工。劳动合同法对此进行禁止，也有利于规范和发展劳务派遣市场。

    第三节　非全日制用工

    第六十八条　非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

    李梦天律师：《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》规定：“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”

    劳动合同法对非全日制用工的定义与劳动和社会保障部原来的定义在时间限制上明显缩短。问题是某周内，因特别原因超过了24小时，是否就属于全日制用工？

    事实上，劳动合同法与原《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》均以时间限制作为非全日制用工的标准，这种定义过于绝对化，也难以解决超出时间限制的工资支付标准问题。

    试想将一个没有什么技术含量的全日制岗位的工资分成两份，化解为两个非全日制用工岗位，会出现什么结果呢？以一周计算，同样的工资成本，却可以获得2*24小时计48小时的劳动付出，与全日制用工相比，省了8小时付加班费!更重要的是结合第七十一条规定，用人单位可以随时让劳动者走人，且不支付经济补偿金!!

    第六十九条　非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

    从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

    李梦天律师：非全日制用工本身就是一种相当灵活的就业与用工方式，因此劳动合同法不强调订立书面合同，而且可以建立多种劳动关系。

    但从举证的角度考虑，仍建议劳资双方签订书面协议，这有利于减少争议。

    第七十条　非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

    李梦天律师：与以完成一定工作任务为期限的劳动合同相同，非全日制用工不得约定试用期。而结合第七十一条“可以随时通知对方终止”的规定，非全日制用工约定试用期也没有任何实际意义。

    第七十一条　非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

    李梦天律师：劳动合同法规定非全日制用工用人单位不向劳动者支付经济补偿，是针对大多数非全日制用工都是“短期工”的现实，但非全日制用工并非都是短期劳动关系，实践中也有在同一单位做了几年的清洁保姆。因此，这样规定会损害那些与同一单位长期从事非全日制用工的劳动者的利益，也可能被不良用人单位滥用!

    试想将一个岗位的工资分成两份，化解为两个非全日制用工岗位，会出现什么结果呢？以一周计算，同样的工资成本，却可以获得2*24小时计48小时的劳动付出，与全日制用工相比，省了8小时付加班费!更重要的是，用人单位可以随时让劳动者走人，且不支付经济补偿金!!

    第七十二条　非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

    非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

    李梦天律师：非全日制用工的工资支付标准与期限。

    与《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》规定的“非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算”相比，劳动合同法否定了月薪制。

    《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》规定“从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行”、“从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇”、“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费”。实践中，非全日制用工的劳动者都是社会保险自理，或者根本没有参加任何社会保险。劳动合同法对非全日制用工的社会保险问题也没有涉及，未来具体如何解决，有待社会保险立法。

(待续：逐条解读，分章连载)