律师观点分析

被告人欧阳某某获取的利益与传播淫秽视频之间并没有直接关联，故其涉嫌犯罪的行为定性为传播淫秽物品罪更符合客观事实，建议法庭审理时依法适用该罪名。

1.欧阳某某获取的利益与其实施传播淫秽视频的行为之间并不符合传播淫秽物品牟利罪构成要件所必须具备的同时相伴相随的特点。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第三百六十三条第一款的规定，构成传播淫秽物品牟利罪必须具备以牟利为目的的主观条件。这种以牟利为目的的主观动机要件，依照刑法构成要件的特征，必须要在行使客观的传播淫秽物品的行为过程中同时相伴相随的主观动机要件。能够体现牟利之目的的客观表现，往往体现为是否存在获取相关的利益，且这种获得利益的时间节点要与传播淫秽物品之间存在着同时相伴相随的特征。根据本案目前的情况，辩护人认为不足以体现欧阳某某获取的利益与其传播淫秽视频的行为之间符合刑法犯罪构成要件所需要具备的同时相伴相随的特点。

2.应当严格区分“售卖XXX网盘会员的行为”和“向购买XXX网盘会员的账户分享淫秽视频的行为”，前者并不涉嫌犯罪，后者才是涉嫌犯罪的行为。首先，根据报案人陈述的事实，在其向欧阳某某通过网络购买XXX网盘会员和索取淫秽视频资源过程中，欧阳某某仅根据XXX网盘会员的价格向其出售XXX网盘会员，报案人所支付的价款也仅是其向欧阳某某购买XXX网盘会员的价款。报案人收到欧阳某某提供的XXX网盘会员的账户和密码，登录之后网盘内本身是空的，这足以说明欧阳某某获取的利益仅与售卖XXX网盘会员的行为相关。其次，欧阳某某和其他同案被告人的讯问笔录里均能够体现，欧阳某某获取利益的行为并不与传播淫秽视频之间有直接的关联，欧阳某某只是通过售卖XXX网盘会员获取利益。同时，应当提请法庭注意的是，欧阳某某当时建群的目的是为了赚钱，但这种目的并不能直接等同于为了通过传播淫秽物品而牟利的目的。再次，根据本案的同案被告人的讯问笔录和欧阳某某的讯问笔录，欧阳某某在其所建的群里面并没有发布淫秽视频资源及链接，且这些同案被告人均没有向欧阳某某购买过XXX网盘会员。所以，这些同案被告人的供述既不能证明欧阳某某存在传播淫秽视频的客观行为，更不能证明欧阳某某存在以牟利为目的的主观动机。最后，设若欧阳某某只存在售卖XXX网盘会员的行为，而并不存在任何通过网盘会员分享淫秽视频的行为或者建立QQ群的行为，欧阳某某的行为并不构成任何犯罪，完全是一种中立的行为。同时，结合欧阳某某支付宝账号的收入情况（侦查机关已获取的电子信息）来看，其收到的钱均是通过售卖XXX网盘会员而得，并不存在因为分享、传播淫秽视频而收取款项的事实。从客观上讲，欧阳某某虽有获益，但该等获益是通过售卖XXX网盘会员而得，与传播淫秽物品的行为并非相伴相随的。因此，辩护人认为应当严格区分“售卖XXX网盘会员的行为”和“向购买XXX网盘会员的账户分享淫秽视频的行为”，欧阳某某获利的行为仅存在于前者，与后者并无关联。

3.不能将“附赠（并无牟利目的）淫秽视频，作为促进XXX网盘会员销售”的行为，武断地认定为“以出售XXX网盘会员的名义，通过传播淫秽视频来赚钱”的行为。首先，根据欧阳某某向辩护人的陈述，其售卖的XXX网盘会员的价格要低于XXX网盘会员的官方网站和其他网络渠道的购买价格，虽比他批发进来的价格稍高，但其在赚取中间的差价时，并没有考虑其所传播给他人的淫秽视频的价格因素。其次，欧阳某某虽有利用了相同偏好的群成员想要看淫秽视频的心理，在推销XXX网盘会员过程中，使用了相应赠送视频的字样，但这只能从客观上证明欧阳某某为了促进XXX网盘会员的销售，而不能直接证明欧阳某某具有牟利为目的传播淫秽视频。欧阳某某在回答侦查人员的笔录的时候，也始终多次讲到“通过售卖XXX网盘会员来赚取差价”，欧阳某某的陈述与客观事实相符，也表明了获利的客观事实仅存在于售卖XXX网盘会员过程中。再次，欧阳某某的多次笔录均能够体现，其本人并没有在QQ群上传播淫秽视频或者与淫秽视频相关的链接，侦查机关获取的电子数据也没有得到相应的数据信息。欧阳某某作为QQ群的建立者、管理者虽应当对群上的其他成员传播该等淫秽信息负责，但在这些过程中欧阳某某均不存在牟利目的。

综上，因欧阳某某获取收益的行为并不与其传播淫秽视频的行为之间直接相关，辩护人认为欧阳某某涉嫌传播淫秽物品的犯罪行为，应当以传播淫秽物品罪追究刑事责任更符合客观事实，辩护人的观点也有相关案例支持，特将“虽有非法所得但认定为传播淫秽物品罪”的案例一则提交法庭参考。

欧阳某某在本案中涉及的行为总结如下：

①   欧阳某某建QQ群，允许他人发布淫秽视频，本人并不发布——无获利；②   同案被告人，即管理员等在QQ群发布淫秽视频——无获利；③   欧阳某某群里面发布售卖XXX网盘会员的广告，但没有发布淫秽视频——无获利；④   欧阳某某将XXX网盘会员的账号和密码出售给他人，没有传播淫秽视频——有获利；⑤   欧阳某某将淫秽视频分享给买受XXX网盘会员的人员，有传播淫秽视频——无获利。