虽然最高额抵押权与普通抵押权一样,都具有从属性,但毕竟最高额抵押权是一种特殊抵押权,其在从属性方面与一般抵押权的从属性存在着不同。最高额抵押权之所以不随同主债权转让而转让,并不是因为最高额抵押权不具有处分上的从属性,而是因为最高额抵押权在处分上的从属性具有特殊性:最高额抵押权并不随某一具体债权的转让而转让,而只能随基础法律关系一同转让。之所以如此,是因为最高额抵押权所担保的债权是连续发生的债权,在最高额抵押权没有确定时,债权总额是不确定的,是随时发生变化的。尽管某一具体债权转让了,但将来还有发生债权的可能。基于抵押权的不可分性,最高额抵押权自不能随之转让。同时,根据《物权法》第一百九十二条的规定,抵押权不得与债权分离而单独转让。该规定无疑亦适用于最高额抵押权,最高额抵押所担保的基础合同未发生转让的,最高额抵押权不得与该基础关系分离而单独转让。
当然,为了适应市场经济下发展日新月异的交易方式和交易品种,法律允许当事人在不违反法律强制性规定的前提下可以作出不同于上述规则的约定,以便为当事人的意思自治留下更大的制度空间。
有鉴于此,最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。具体包含以下几个方面:
第一,最高额抵押担保的债权尚未确定:《物权法》第二百零六条对最高额抵押债权的确定作了详细的规定,最高额抵押债权的确定意味着被担保债权的确定和最高额抵押关系的结束。《物权法》第二百零四条规定在最高额抵押担保的债权确定前,允许主合同项下的部分债权自由转让,这样一方面给予了当事人更多的选择,也有利于维护抵押人的利益。
第二,部分债权转让的:最高额抵押权是为担保未来一定期间内连续发生的不确定的债权而设立的一种抵押权,其担保的债权为将来发生的不特定债权。最高额抵押权的显著特征是其独立性。最高额抵押在决算前与被担保债权中的个别债权无一对一的担保关系,与单个的债权之间无从属性。在决算前不随被担保债权的转让而转让,在转让上与被担保的某一笔具体债权之间无从属性,最高额抵押担保仅对特定的债务人或者特定交易关系中连续发生的债权负责,在决算之前,也就是最高额抵押权行使条件成就之前,不从属于哪一笔债权。
第三,当事人另有约定的除外:当事人可以在抵押合同中约定,在最高额抵押拟保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押亦随之转让。这样在充分权衡各方利益的基础上,给予了当事人更多的制度选择,充分体现了意思自治,也有利于方便交易和盘活经济。