流质契约的概念

所谓流质契约，是指在抵押权设立时至债务履行期届满前，抵押权人和抵押人约定在主债权清偿期届满债权人未受清偿时，抵押人将其抵押财产的所有权移转为债权人的约款。在学说上，流质契约亦称绝押合同、流押契约、流抵契约、抵押物代偿条款。

流质契约的特征：

第一，流押契约必须是在债务履行期届满前作出的约定。也就是说，在债务履行期届满之前，当事人约定抵押财产在债务未履行时直接归属抵押权人，就属于流押契约。例如，德国《民法典》第1149条关于“不准许的清偿约定”中就规定，“只要债权对于所有人未到期，所有人就不得将为清偿而请求转让土地所有人的权利或以强制执行以外的方式让与土地的权利给债权人”。如果在债务履行期届满以后，双方约定，抵押财产归属于债权人，这实际上是折价补偿的协议。折价补偿协议和流押合同的区别就在于二者订立的时间不同，前者是在债务履行期届满以后订立的，而后者是在债务履行期届满以前订立的。

第二，流押契约通常规定在债务人不能清偿债务时，担保物的所有权完全归债权人所有。有一些学者认为，《物权法》禁止流押契约而不禁止担保物折价补偿是不妥的。笔者认为，折价制度并没有排除实现担保物权时对债权、债务以及担保物的清算程序，在性质上仍然属于担保物权的实现方式，而流押契约则预先规定可以不经过清算程序，直接将担保物的所有权移转给债权人，所以与流押契约是不同的。止是因为流押契约规定在债务人不能清偿债务时，担保物的所有权完全归债权人所有，这极有可能损害债务人的利益。

第三，流押契约改变了法定的物权实现方式。通常来说，担保物权人支配的是担保财产的交换价值，只有在拍卖、变卖、折价之后就担保财产的价值优先受偿。而按照流押契约的约定，担保权人可以直接取得担保财产，而不需要经过变价的程序。因此，通过流押直接实现抵押权所带来的问题是：担保物权实现程序的不透明性，完全缺乏必要的外部监督（譬如说司法监督），由此极有可能导致对债务人利益的损害。