我国在计划经济条件下制订的法律,对合同的形式要件规定比较严格,如原来的《经济合同法》规定,经济合同,除即时清结者外,都要采用书面形式。随着市场经济的发展,严格的合同形式不适应市场经济要求商品交换迅速快捷的要求。我国的《民法通则》、《合同法》对合同的形式要件作了比较宽松的规定。《民法通则》第56条、《合同法》第10条规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。由于担保物权的存在和有效成立不仅涉及到担保物权合同双方当事人的利益,有时还涉及对抗第三人的问题,我国的《物权法》、《担保法》和其他相关法律都规定,当事人设立担保物权,应当以书面形式订立合同。担保物权合同属于法律规定采用书面形式的合同。
所谓书面形式,是指以合同书、信件和数字电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现当事人协商达成的协议内容的形式。合同书是指载有合同条款的文书,并经当事人或其授权的代理人在文书上签字或者盖章。能够成为合同的信件上必须载有合同条款,明确反映当事人要约或者承诺的意思表示,并经当事人或其代理人签字或者盖章。数据电文,是指由电子手段、光学手段或者类似手段生成、储存和传递的信息,包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等,这些现代化的传输手段优点是传达意思表示迅速快捷,节省交易费用,缺点是易改动,而且不留痕迹,这就给当事人的签字、认证和证据力带来一系列问题,特别是如果抵押物需要登记的话,如何办理登记等带来一系列问题。虽然《合同法》第11条规定数据电文是合同的书面形式之一,但在担保物权设立时如何使用,如何进行抵押物登记等都是需要研究的问题。
从各国的法律规定看,只要能够有形地表现双方达成的协议的内容的都是书面合同,而没有要求其必须非常正规,但是作为合同,必须明确当事人之间的权利义务,即合同的基本条款,能够反映当事人所作出的意思表示,当事人或者其代理人在文字凭据上签字或者盖章。
担保物权合同,可以由当事人另行订立合同书,也可以在主合同上订立担保条款,由担保人在主合同上签字或者盖章,作出担保的意思表示,还可以由担保人向债权人具函,表示愿意以财产为债务履行的担保,由其在担保函上签字或者盖章。
如果当事人没有订立质押合同,但标的物已为债权人占有,能否认定质押关系存在,理论上和实践中都有不同认识。但从审判实践中看,如果当事人之间没有质押合同,债权人占有他人的财产,包括债务人的财产,原因较多,不能以财产的占有作为质押关系存在的证明。但是,如果有其他证据证明标的物或其他权利凭证交付债权人占有作质押的,可以认定质押关系存在。