房屋委建合同属于加工承揽合同的一种,是以完成约定的任务为合同目的。它与商品房预售确有相似之处,此类合同传统民法称为作成物供给合同、承揽出卖合同、承揽供给合同。对其性质认定,多数国家民法理论认为是依当事人意思,意思不明确的,为买卖合同。也有学者认为商品房预售合同是买卖与承揽混合合同,同时适用民法中买卖与承揽的规定。
我们认为,商品房预售合同不同于房屋委建合同。
(1)房屋委建合同是委托方委托承建方按委托方要求承建房屋,如当事人之间没有特别约定,承建方应自行完成任务,不能由第三人代为完成,否则即为违约,委托方可解除合同。而商品房预售合同当事人对房屋的建造主体没有要求,实践中预售房屋往往多数也都是由第三人建造完成的。
(2)委建合同往往由委托方提供原材料,即委托方应是房屋占用范围土地使用权人。在我国商品房预售显然不可能由买受人提供土地使用权。
(3)委建合同一般由委托方提供图纸、样式,而商品房预售则完全是由出卖人自行设计。
(4)委建合同委托方既然是土地使用权人,一般也是就房屋所有权人,委托方对房屋所有权的取得为原始取得,支付给承建方的价款不是房屋的对价款,仅仅是约定的定做费用或由承建方提供的材料款。商品房预售买受人则是以支付与房屋相应的对价才取得房屋所有权。
(5)委建合同的委托方有权监督承建方的工作,商品房预售合同买受人则无此权利。
综上,商品房预售合同无论从当事人权利义务内容、还是标的物,均属于买卖合同,而不适用加工承揽合同的规定。