上海庄律师精要：在民间借贷案件中，确定借款本金的数额，应当注重对款项交付事实的查明，借据载明的数额一般认定为本金，但有充分证据表明利息已经预先在本金中扣除的，本金应当按照实际出借的金额认定。
一、案情简介
黄某与周某借款合同纠纷案
2009年11月15日，黄某与周某签订《借款协议书》一份，约定，周某向黄某出借人民币210万元整，借款期限自2009年11月15日～2010年3月15日，借款期限内月息1分。同日，黄某出具收到210万元的收款条，并签订了《借款人承诺书》，保证在2010年3月16日前归还210万元，如有逾期，同意按借款总额的10%支付违约金，并承担每月0.5分的罚息。2010年7月16日，周某诉至法院，要求黄某支付借款本金、借款期限内的利息、逾期还款的罚息和违约金（以借款总额210万元为基数计算）。
诉讼中，黄某称，虽然其向周某出具了210万元收款条，但其实际上仅收到200万元，另10万元已作为借款四个月的利息预先扣除，且有录音资料为证。另外，双方约定了逾期罚息，但又约定了违约金，周某只能选择主张其中的一项，而不能同时主张该两项，既然周某没有作出选择，请求驳回其关于要求黄某承担罚息和违约金的诉讼请求。
二、法院裁判情况
一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护，黄某提供的录音资料，周某不予认可，黄某又未能提交其他证据予以佐证，故法院认为该录音资料不能单独作为定案证据予以认定，从而认定借条中载明的210万元为借款本金。其中：（1）对于210万元的借款，由于黄某分文未还，因此，黄某应当偿还周某210万元。（2）对于2009年11月15日～2010年3月15日的利息，当事人对借款期限内的利息已有约定，且该约定未超过法定限制，故该210万元借款自2009年11月15日～2010年3月15日的利息8.4万元，黄某应当按照约定支付。（3）对于2010年3月16日～7月16日的罚息，由于双方约定罚息按月0.5分计算，因此，对于此段期间内产生的罚息与利息，黄某应当支付，计算为12.6万元。（4）双方当事人关于违约金的约定，未违背法律规定，黄某应当支付违约金21万元。遂作出判决，黄某向周某偿还以上四项合计252万元。
宣判后，黄某不服，提起上诉称，210万元借款实际仅收到200万元，已扣除四个月利息10万元；一审判决同时承担罚息和违约金，是重复承担赔偿责任，请求二审不予支持承担罚息和违约金的诉讼请求。
二审法院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故判决驳回上诉，维持原判。
三、主要观点及理由
本案的争议焦点是：一、黄某的借款本金应如何确定；二、判决黄某支付罚息和违约金的法律依据。
（一）关于借款本金的确定
第一种观点认为，应根据借据载明的金额认定借款本金。黄某向周某出具的借条中载明借款为210万元，黄某对该借条的真实性予以认可，黄某虽辨称已扣除四个月的利息10万元，只实收到200万元，但对于上述抗辩主张，其只提供了一份录音资料证明，由于周某对录音资料的真实性不予认可，而录音资料在没有其他证据佐证的情况下，不能单独作为认定事实的依据。因此，黄某的抗辩主张不能成立，应当认定黄某向周某借款的金额为借条中载明的210万元。
第二种观点认为，借据载明的借款金额一般认定为本金，但有证据表明利息已经预先在本金中扣除的，本金应当按照实际出借的金额认定。在黄某提出借据载明的借款金额中已包括借款四个月的利息10万元，实际借款金额仅为200万元，并已经提供初步证据的情况下，法官应当进一步审查实际交付的借款金额，适当情况下应当合理分担当事人的举证责任。本案中，黄某提供的录音资料足以引起对借据载明的本金数额的合理怀疑，应由出借人就借据本金数额的真实性承担进一步的举证责任。且210万元借款数额巨大，法官在审查案件事实时，应当加强对借贷交付行为的审查，要求出借人提供借款款项交付的证明，不能仅凭借条单独定案。
笔者赞同第二种观点。实践性是民间借贷合同的重要特征，借贷合同的订立和款项交付是两项不同的事实，款项交付行为应是查明案件事实的关键环节。在案件审理中，法官应当加强对资金交付的时间、地点、实际交付金额、交付款项凭证等各种履行合同的事实予以审查，以查明资金来源、借贷利率是否超出法律限制、借贷利益是否超出了法律规定的保护范围。审查借据本金数额的真实性应综合全案证据和事实进行分析判断，包括：借据的记载方式是否符合当地民间借贷市场的普遍习惯；出借人能否合理说明借款发生的具体情况；陈述的内容是否存在前后矛盾；出借人是否曾有类似交易的前例；庭审辩论情况以及出借人的陈述是否能够引起合理怀疑，等等。总之，不能忽视对借贷交付行为的审查，而机械地适用证据规则，单纯把借条视为首要定案依据。
本案中，作为周某的出借人以借据主张债权，而黄某抗辩称借据载明的借款金额包含了利息10万元，按照双方约定的利息计算，2009年11月15日至2010年3月15日的利息为8.4万元，与10万元接近，且黄某提供了录音资料，这两点足以使法官对借据载明的本金数额产生合理怀疑，此时可以确定由出借人就借据本金数额的真实性承担举证责任。如果出借人主张为现金交付，有借据但没有交付凭证的，还应当提供履行合同交付义务的证明，法官要严格审查出借人自身的经济状况，出借人与借款人之间的关系，交易习惯及相关证人证言等综合判断当事人的主张能否成立。对于当事人主张现金交付的事实以及主张对方提供了非法证据等情形，法院应当慎重对待，特别是大额的现金交付。
（二）同时主张罚息和违约金如何认定借贷双方对逾期还款的责任既约定罚息，又约定违约金的，出借人根据约定同时主张罚息和违约金的情况，应当如何认定？
第一种观点认为，支持罚息而不支持违约金。罚息的目的就是为了补偿出借人因借款人未能按期履行还款义务遭受的资金损失，既然当事人已经通过约定具体的利率标准明确了损害赔偿的计算方法，已经体现了对违约一方的惩罚，实现了补偿的目的。借款人当然不应再承担违约金，否则即是承担双重违约责任。当然，当事人约定的罚息和逾期利息之和不能超出法律规定的民间借贷四倍利率限制。
第二种观点认为，支持违约金而不支持逾期利息。该观点与第一种观点同样，基于不应让借款人承担双重违约责任，但认为既然双方当事人已明确约定了违约金的数额，就应当遵照其约定，而不应再适用罚息，同样，违约金的总额折算后也不能超出法律规定的民间借贷四倍利率限制。
第三种观点认为，出借人可以选择主张罚息或者违约金，同时主张罚息和违约金的，人民法院应向出借人释明，只能选择主张罚息或者违约金，但罚息或者违约金均以不超过人民银行同期同类贷款利率四倍为限。这种观点与上述两种观点相同，认为不应让借款人承担双重违约责任，但认为应当充分尊重当事人对违约责任承担方式的选择，故而在法院释明的前提下，将损害赔偿计算方式的选择权交由案件当事人进一步明确。
第四种观点认为，出借人可以选择主张罚息或者违约金，同时主张罚息和违约金的，只要逾期利息、罚息和违约金三者之和不超过人民银行同期同类贷款利率四倍计算出的利息，应予支持。笔者同意这一观点。主要理由如下：
第一，所谓罚息是指由银行规定的贷款人未按规定期限归还银行贷款，银行按与当事人签订的合同对违约人的处罚利息。本案中双方当事人在合同中约定罚息显然是为保证借款合同的履行而设立的一种违约金，只不过这种违约金的名称参照银行贷款的相关规定定名为罚息。从法理角度而言，罚息也是当事人对损害赔偿的一种计算方式。违约金是指法律规定或者当事人在合同中约定，一方当事人违约时应当支付给对方一定数额的货币或者代表一定价值的财物。《合同法》第一百一十四条对违约金作了规定，此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条对违约金数额的调整亦作了规定。从上述立法看，一般情况下，违约金与损害赔偿紧密地联系在一起。目前，我国学界对于违约金性质的区分标准大都采用损害预设标准，即如果违约金为合同违约损害赔偿额的预设，则属于赔偿性违约；否则即为惩罚性违约金。从本案情况看，双方既约定了罚息又约定了违约金，从约定的罚息计算方式看，该罚息显然具有补偿性；而违约金的约定则以借款数额为基础，乘以固定的比例，而没有考虑未还款时间的长短，这种违约计算方式的约定则体现了惩罚性。因此，本案在违约责任的约定上，是惩罚性与补偿性的叠加，只不过是在合同订立时双方作了提前设定。
第二，违约责任的承担与合同违约的情形存在着对应或者牵连关系，当事人在设定违约责任时，是经过利益平衡和损失补偿考虑的，应当根据违约的具体情节选择最具针对性的违约责任条款。本案中，当事人约定罚息的目的是为了补偿出借人资金利用的损失，体现的是违约责任的补偿性；约定违约金则是为了惩罚借款人未能按期履行合同约定的还款义务，体现的是当事人在意思自治的原则下对违约行为规定的惩罚，两者之间并不冲突。此外，根据《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。该条并没有限制不同方法的叠加适用。违约责任虽以损害赔偿为主要目的，但并不排斥合理限度的惩罚性违约金的适用。惩罚性违约金具有事先约定、意思自治、独立给付、责任惩罚的特征，合理限度内的惩罚性违约金可以有效督促合同当事人积极履行合同义务。因此，当事人在合同中约定了罚息和违约金，是双方自主合意的结果，二者作为一种预先确定的违约责任，作为一种由当事人根据自己的估计而对未来的违约损害赔偿所达成的协议，更加充分地体现意思自治原则，都应当获得法律的保护。
第三，在充分尊重当事人的意思自治和自由选择的同时，还要防止权利的滥用而造成事实上的不公平。因此，应当承认公法干预的合理性价值，因为它关系到私人利益和社会秩序。在民间借贷中，当双方约定的违约责任或者是逾期利率畸高，过分加重了违约一方的责任时，司法对此应当对交易主体间事实上的不平等给予适当的平衡，以达到实质正义，这也符合现代契约法以契约正义为基础对交易结果进行积极干预的法律精神。
第四，在民间借贷案件中，公法干预的重点之一就是对约定过高的利率直接调整，但这种调整同样需要一个确定的标准为参照，这个标准就是《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“最高不超过银行同类贷款利率的四倍”的规定。具体到本案，首先，双方约定的罚息加上利息之和不能超过银行同类贷款利率的四倍；其次，约定的违约金数额折算后不能超过银行同类贷款利率的四倍；最后，罚息加上利息加上违约金折算后的数额同样不能超过银行同类贷款利率的四倍；超过四倍的，当然不受保护。
四、最高人民法院民一庭意见
在民间借贷案件中，确定借款本金的数额，应当注重对款项交付事实的查明，借据载明的数额一般认定为本金，但有充分证据表明利息已经预先在本金中扣除的，本金应当按照实际出借的金额认定。既约定逾期利率又约定违约金的，债权人可以选择主张逾期利息或违约金，但均以不超过四倍利率为限；债权人同时主张逾期利息和违约金，对于折算后的实际利率没有超出银行同类贷款利率四倍的，可以支持。
