上海庄律师精要：以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的，借款合同无效。

风险提示：企业募集资金只能用于生产、经营活动，不可以用于违法活动或者转贷他人，违反本条可能涉嫌刑事犯罪。

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具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

   （一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

   （二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

   （三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

   （四）违背社会公序良俗的；

   （五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

第（二）项规范的是关于企业集资转贷牟利的情形。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条、第6条明确禁止未经人民银行批准任何单位和个人设立金融机构和从事金融业务活动。非法金融活动的范围及包括非法吸收或变相吸收公众存款、未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资以及非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、金融租赁、融资租赁等。企业把通过向其他企业或向单位职工借贷取得的资金又全部或部分转贷给其他企业或者个人，以此谋取利差，实际上属从事银行业务活动。这种行为非但没有起到帮助中小企业成长和发展的作用，反而一定程度上对金融秩序有破坏作用，扩大了借贷风险，因此，司法处理上作为无效认定。

本款适用中需要注意的问题是：

第一，从条款文意看，本款规范的主体主要为非金融机构法人和其他组织，不是自然人。但因为有商个人，其也存在向雇工和职工集资转贷的问题，但因为集资人数限制集资规模一般不大，其对外转贷一般也是以自然人名义进行，因此不是本款规范的重点。

第二，转贷资金的来源是向其他企业借款或向本单位职工集资。对企业民间借贷的态度上，根据本解释第11条规定开放企业间为生产经营需要而向其他企业及本企业职工借款，肯定了企业的这种融资形式，使不法状态转变为合法状态。长期以来企业间的融资和向单位职工融资的形式未得到司法的认同，现在向前迈出一步，在现行的金融市场状况下，希望起到支持和拓展中小微企业融资的作用。需要说明的是，企业向本单位职工之外的不特定自然人借贷向外转贷牟利，涉嫌非法吸收公众存款转贷牟利，已涉嫌犯罪，民法对此也当然采否定态度。

第三，禁止企业转贷牟利。企业存在的目的是通过生产经营获得利润，一个国家财富的增长是实体经济生产经营积累财富的结果，资本在企业间的简单流动如果不进入实体生产经营过程就无法创造财富，因此，限制企业间资本的非生产经营性增值流动是目前我国对企业间民间借贷的基本态度。否则，将极大助推民间借贷市场乱象、扰乱金融市场秩序，不利于中小微企业解决融资难的问题。

有观点认为，企业愿意借也愿意支付高息符合市场规律和主体意思自治，司法为何予以限制。我们认为，我国市场经济的发展还不成熟，一定程度上还需要国家层面的宏观调控，尤其是在国际金融危机的背景下，我国企业完全市场化还有一个过程，市场规则还需要完善。同时从民间借贷这些年的发展实践看，如果不加规制，民间借贷金融市场的危机非常容易积累，民间金融自身的发展也受到阻碍，信用危机时时存在，中小微企业的民间融资成本处于高位运行，一旦实体经济下滑，将危及广大群众和企业，甚至导致国家金融系统的危机，影响国家和社会发展的基本面。同时，从理论上看，市场经济的主体虽假定为理性的“经济人”，属对自己市场行为负责的主体，但这一理论假设，已被市场经济中主体理性的有限性所突破。从民间借贷的双方看，出借人由于信息不对称，不充分，难以知道企业的具体经营状况、市场前景、发展趋势及盈亏情况，借贷方面对市场也可能存在同样的情况，这就使双方都可能由于有限理性做出违背市场规律的判断和行为，导致市场配置资金无效，需要政府管制矫正市场的不足。