律师观点分析

上诉人XXX因与被上诉人XX公司（以下简称XX公司）、XX公司（以下简称XX公司）、朱X承揽合同纠纷一案，不服XX州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XXX上诉请求：1、请求撤销(2019)桂1103民初575号民事判决书，依法发回重审或予以改判支持上诉人在一审的诉求。2、请求由被上诉人承担本案两审的诉讼费用。
事实和理由：一、一审判决事实不清，选择性认定证据材料，以致作出错误判决。1.上诉人主张被上诉人朱X仅按70%支付工程款符合事实；2.上诉人提交的《桩基结算明细》可以再次确认，结算中存在桩尖款，被上诉人朱X讲没有桩尖款与事实不符；3.朱X的微信内容可以说明双方约定桩尖由上诉人提供，且朱X未支付桩尖款。一审认定其全部支付工程款，与事实不符；4.一审法院以“2017年3月24日被告XX公司与被告XX公司签订一份《静压管桩工程专业分包合同》，第五条‘材料供应’约定：甲方（XX公司）提供全部材料，乙方不提供材料。”以及第十条：“PHC-AB500-125型预应力管桩及桩尖由甲方提供”为由,否定上诉人提供了桩尖，但合同第五条‘甲供材料范围’仅有PHC-AB500-125型预应力管桩，没有包括桩尖，说明合同不能证明由XX公司提供了桩尖。一审法院没有查明事实，所认定的与事实根本不符。二、一审程序多处违法，损害了上诉人的诉讼权利。1.2019年6月11日一审开庭当日，朱X当庭提交微信材料等证据,但没有提交副本给上诉人，上诉人向法庭表示需要副本核对其真实性和关联性（此有当天庭审录像予以证实），法庭同意被上诉人庭后提交，但在上诉人庭后等候法庭转交微信材料等证据副本时，一审法院却在2019年6月24日仓促作出判决。导致上诉人无法对一审被告提供的证据审阅质证，并提出相应的反证证据。事至上诉人提起上诉之日，仍没得到该微信材料证据的副本；2、建工集团基础建设公司同样存在没有向上诉人提交证据副本的情况；3.一审开庭当日，上诉人表示由于与朱X对压桩工程款和桩尖款没有书面约定或约定不明确，且双方对造价争议较大，为客观反映事实，应当对己确认的工程量和桩尖数量进行造价鉴定，从而客观、公正地解决纷争，法庭表示待评议后考虑决定是否进行鉴定，但上诉人还在等待是否进行鉴定的通知时，法院却快速作出判决书。一审审判存在以上多处程序违法的情形，损害了当事人的诉讼权利，应当予以撤销。三、一审法院怠于履行职责，导致上诉人的合法利益受损。一审开庭前，上诉人向一审法院请求调取存放在XX公司关于XX州市平桂区的广西平桂易地扶贫搬迁与千亿园区建设结合示范工程（二期）的基础液压桩工程招标文件和液压桩造价预算、决算文件等材料，以查明本案压桩工程造价的真实情况。同时也提出了对已确认的压桩工程量和桩尖数量进行工程造价鉴定，一审法院没有依据上诉人的申请调取证据材料，也没有接受上诉人提出的造价鉴定申请，怠于履行职责，其所作出判决不可能符合事实清楚、正确、公正的要求，应予以撤销。四、上诉人与被上诉人朱X之间不存在承揽关系，一审对双方的法律关系的认定明显错误，适用法律错误。《合同法》第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。本案实际上是建设工程施工合同关系，被上诉人XX公司为总包单位，XX公司为静压管桩工程的分包单位，XX公司将压桩工程违法分包给被上诉人朱X，朱X将其中的部分压桩工程交由上诉人施工队施工，上诉人是实际施工人，审理本案应当适用《合同法》关于建设工程合同的规定和《最髙人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、（二）进行审理，根据上述规定,被上诉人XX公司、XX公司应当对朱X欠付的工程款共同承担责任。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院发回重审或依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。
XX公司辩称，一、XX公司与上诉人之间不存在承揽合同关系，不应当承担支付工程劳务款的责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案案涉项目总承包人系被上诉人XX公司，XX公司系案涉项目静压管桩工程的专业分包人。XX公司以劳务分包的方式将静压管桩业务交由被上诉人朱X完成，上诉人XXX系被上诉人朱X个人邀请加入共同完成上述承揽业务。XX公司与XXX之间不存在承揽合同关系，且XX公司与被上诉人朱X之间已结清承揽工程的劳务款，XX公司对XXX主张的工程劳务款不应当承担支付责任。二、上诉人依据XX公司与XX公司约定的工程款支付方式来推定其与朱X的劳务款支付方式，纯属臆断，无任何依据。三、XXX与朱X已完成工程劳务款结算并已结清，XXX要求XX公司支付工程劳务款没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。四、XXX申请对已经确认的工程量进行工程造价鉴定不符合法律规定，且有违公平原则。案涉工程是由XX公司分包给XX公司，XX公司再把劳务分包给朱X，朱X再邀请XXX施工，中间已历经几手，每转一手的价格定会相应降低，否则无利益可获。如按照XX公司工程造价材料所鉴定出来的工程造价作为上诉人XXX与被上诉人朱X的结算依据，对被上诉人有失公平，有违公平原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，如上所述，XXX与被上诉人朱X已完成工程劳务款的结算并已结清，其申请对已确认的工程量进行造价鉴定应当不予准许，一审法院审理程序合法，适用法律正确。且一审朱X提交的证据中可以证明朱X与XXX双方已确定工程劳务款，根据工程量可以推出单价，双方不存在价格约定不明确的问题。五、本案的涉及的法律关系是承揽关系，不是建设工程施工合同关系，上诉人XXX不是实际施工人。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审人民法院查明本案事实，依法驳回上诉人的全部诉讼请求，维持一审判决。
XX公司辩称，XX公司合法将涉案工程分包给XX公司，同时XX公司根据工程进度已经将工程款支付完毕，本案中，XX公司与上诉人XXX不存在任何合同关系。
朱X辩称，上诉人的款项已经支付清楚，朱X通过手机支付已经给了上诉人45万多，是按双方合同约定的工程量支付的，双方已经认可了这个工程量，没有更多了，上诉人是签字确认过的。
XXX向一审法院起诉请求：1、判决被告共同支付原告工程劳务款522864元；2、判决被告从2018年7月23日起，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期利息。
一审法院认定事实：被告朱X系从事基础静压桩基工程的从业人员，其本人有数台压桩机械设备。原告XXX与被告朱X系朋友，亦从事同样的业务。被告XX公司因承包了XX州市平桂易地扶贫搬迁与千亿园区建设结合示范工程（二期）建设项目，需要进行该项目工程的静压管桩基础工程施工。2017年3月24日，被告XX公司与被告XX公司签订一份《静压管桩工程专业分包合同》，约定由被告XX公司承包该工程项目5#、6#、11#、12#、13#、15#、16#、17#人防地下室B区项目的静压管桩基础工程，压桩数约2100根桩；承包方式为“包工不包料，包机械，包人工”；合同第五条“材料供应”约定：甲方（XX公司）提供全部材料，乙方不提供材料；第九条“合同价款”约定合同总造价暂定144.88万元；第十条“合同价款计价及工程量的确认方式”约定：1、综合机械人工费36.22元/米，含人工费、机械费、利润、管理费、增值税，HC-AB500-125型预应力管桩及桩尖由甲方提供；2、工程静压桩机械设备进退场费：无……。签订合同后，被告XX公司以“平桂易地扶贫搬迁与千亿园区建设结合示范工程（二期）5#、6#、11#、12#、13#、15#、16#、17#人防地下室B区项目的静压桩基础工程（静压桩）项目部”（甲方）的名义，与被告朱X（乙方）签订一份《劳务分包协议》，以劳务分包的形式将该项目静压桩工程分包给被告朱X，约定的计价方式为“按甲方提供的预算清单执行，该单价含所有乙方分包内容在施工过程中产生的一切费用，总价款以总包单位与甲方最终结算审定价为准”……。签订该协议后，被告朱X便组织设备进场施工。由于被告朱X自带的机械设备不足，为加快施工进度，被告朱X邀请原告带一台设备与朱X一起共同施工，但双方未签订书面协议。上述工程完工后，被告XX公司与被告朱X结算了工程款，并且已向被告朱X支付工程款154万元。被告朱X与原告XXX结算，确认原告完成工程进尺深度19576米，压桩数1074根。原告主张已收到被告朱X支付的工程款313248元，被告朱X则主张与原告口头约定工程款按进尺深度23元/米计算，按原告实际完成的工程量19576米计算，工程款共计450248元已经全部通过微信和现金方式支付给原告。在原告与被告朱X在2018年7月17日的微信聊天记录中，原告发给被告朱X的微信内容为“354087+30248是384335+46000等于430335元，450248-430335等于19913元，请再付19913元，只结打桩款，未计桩尖”。之后，被告朱X通过微信转账又陆续向原告支付15913元，并主张另有4000元以现金方式支付。因原告与被告朱X对工程价款的计算方式和结果各执一词，原告于是诉至法院。
一审法院认为，被告XX公司将其承包的基础静压桩工程以劳务分包的形式分包给被告朱X，由朱X自带机械设备施工，双方实际上成立的是承揽合同关系，被告朱X是承揽人。《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责”。被告朱X向被告XX公司承揽静压桩业务后，再将部分静压桩业务交由原告完成，符合合同法的上述规定，故被告朱X与原告之间仍属于承揽合同关系的范畴。原告与被告朱X之间存在承揽合同关系，但对于原告所承揽的业务如何计价、有无机械进退场费、施工过程的材料费用等方面的问题如何约定？原告未能提供证据予以证明，同时原告也无证据证明其与被告朱X口头约定按32元/米的价格计算工程款。原告主张施工过程中使用的桩尖按120元/只计价，但被告XX公司与被告XX公司签订的《静压管桩工程专业分包合同》中，已明确约定该工程所使用的桩尖全部系由被告XX公司提供，原告主张桩尖系由其负责提供，与实际不符。原告主张机械进退场费80000元，无证据证实，而且被告XX公司与被告XX公司签订的合同中明确约定无机械进退场费。从原告与被告朱X的微信聊天记录内容分析，双方结算的工程款已基本付清。因此，原告主张被告欠付工程劳务款的事实缺乏证据支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由于原告不能提供充分的证据证明被告朱X欠其工程款的事实，原告应承担举证不能的法律后果，对原告主张要求被告支付工程劳务款的诉讼请求，不予支持。被告XX公司将基础静压桩工程发包给被告XX公司，不违反法律和行政法规的强制性规定，系合法发包。被告XX公司将该基础静压桩工程发包给被告朱X承揽，亦属于合法发包，并且XX公司已经按合同的约定向被告朱X支付了工程款。因此，原告主张的工程劳务款问题，与被告XX公司和XX公司无关，对原告主张要求该二被告承担支付工程劳务款责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告XXX要求被告朱X、XX公司、XX公司支付工程劳务费及利息的诉讼请求。一审案件受理费9215元（原告已预交4608元），由原告XXX负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交的证据“微信记录2”能够说明涉案桩尖款的支付情况，具有合法性和关联性，本院予以认定。综合诉辩双方的意见及全案证据，一审认定的主要事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：被上诉人应当向上诉人支付拖欠工程款的金额是多少？
关于本案的合同关系问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责”。本案中，XX公司将其承包的基础静压桩工程以劳务分包的形式分包给朱X，由朱X自带机械设备施工，朱X再将该静压桩工程中的部分作业交由XXX完成，XX公司与朱X之间、朱X与XXX之间均实际上形成了承揽合同关系。XX公司、XX公司与上诉人没有直接的合同关系，且XX公司作为发包人、XX公司作为定作人，已经按照合同约定全部支付了相应的工程款。上诉人提出其与朱X不存在承揽关系，本案实际上是建设工程施工合同关系，上诉人是实际施工人，有权要求XX公司、XX公司向其支付工程款的主张，没有充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。一审判决驳回上诉人要求XX公司、XX公司支付工程劳务费及利息的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
关于工程款数额的问题。综合全案证据，上诉人与朱X并没有书面约定其所承揽的工程如何计价结算、工程款如何支付、材料等成本费用如何分摊等方面的问题。上诉人主张被上诉人朱X仅按70%向其支付了工程款，余下30%的工程款尚未支付。被上诉人朱X对此予以否认，上诉人又未能提供相关证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。故对上诉人的前述主张，本院不予支持。关于桩尖费的问题，被上诉人朱X主张其不应支付桩尖费用。本院认为，本案中，双方均提交了微信记录作为证据，朱X在2018年7月17日的微信聊天记录中，上诉人发给被上诉人朱X的微信内容为“354087+30248是384335+46000等于430335元，450248-430335等于19913元，请再付19913元，只结打桩款，未计桩尖”、被上诉人朱X于2019年1月8日发给上诉人的微信内容为“今天起，桩尖48000元十天内付清！少搞那些没用的”，综合双方的微信内容等全案证据，可以认定朱X向上诉人支付了部分桩尖款，存在拖欠上诉人桩尖款的事实。故上诉人提出朱X未支付完桩尖款的主张，符合事实，本院予以支持。至于拖欠桩尖款的具体数额是多少，上诉人未能提供证据证明朱X拖欠其桩尖款的具体数额，但上诉人提交的证据微信记录显示被上诉人朱X仅支付了2000元明确备注是桩尖款，朱X于2019年1月8日发给上诉人的微信中承诺：“今天起，桩尖48000元十天内付清！”，可视为朱X自认其未支付桩尖款48000元，对此本院予以确认。被上诉人朱X应向上诉人支付桩尖款48000元及其利息，利息应从被上诉人朱X承诺的十天还款期限的次日即2019年1月19日起按年利率6%开始计算至生效判决所确认的清偿之日止。一审判决全部驳回上诉人要求被上诉人朱X支付工程劳务等费用的诉讼请求，部分不当，本院予以纠正。
综上所述，XXX的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销XX州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初575号民事判决；
二、被上诉人朱X向上诉人XXX支付桩尖款48000元及其利息（利息按年利率6%从2019年1月19日起开始计算至本生效判决所确认的清偿之日止）；
三、驳回上诉人XXX的其他诉讼请求。
二审案件受理费9215元，由上诉人XXX负担8000元，被上诉人朱X负担1215元。
上述应付款项，债务人应在本案判决生效后十日内履行完毕，如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。