薛彪律师
律师观点分析
上诉人江苏省XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人陶XX、王XX、无锡XX公司（以下简称景瑞XX）建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2018）苏0205民初3728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。XX公司向本院提起上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回对其的诉讼请求。事实及理由：1.陈XX掌握其公司的技术资料专用章，该章无法对外签订合同。陈XX和陶XX、王XX串通使其公司与第三方签订租赁合同，其公司直到与陶XX、王XX谈结算时才知道这个情况。陶XX本身具有对外签约的能力，却让其公司代替他签订合同，导致其公司对外承担责任，而最终承担者陶XX却躲在幕后获取非法利益，违背了正常交易规则。因此，四份生效判决确认的违约金、赔偿金及诉讼费不能从欠付的工程款中扣除。2.四份判决书所涉及的租赁物实际由陶XX、王XX使用。根据陶XX、王XX在2018年12月10日向一审法院提交的《关于景瑞望府69#、62#楼及地下脚手架工程未计算清单》中载明“备注扣除的部分为：已经支付的工程款183万，以及上海市XX（以下简称XXX）租赁费用87万元以及材料损耗10万元，无锡XX公司（以下简称XX公司）租赁费用52万元”，也就是说陶XX、王XX已经自认材料损耗分别为100000元和176974元，他们已充分认识到自身存在问题自认相应损失。关于上海XX公司（以下简称XX公司）的租赁纠纷，陶XX、王XX相应的也应当自行承担材料损害费用。当然其公司不排除在工程管理中存在一些问题，但至多也就承担20%的责任，而陶XX、王XX应当承担80%的主要责任。3.与本案工程有关的租赁纠纷案件还有一件正在审理，即原告王X诉其公司支付租金240639元赔偿损失、431163元及相关滞纳金，但一审法院在判决中对此案并没有给出一个交代。
陶XX、王XX二审共同答辩：1.XX公司作为承租方与出租方签订钢管等材料的租赁合同，租赁合同中明确了相关权利义务，XX公司应当按约履行，故XX公司应当对外承担支付租金的义务。在XX公司与其签订的合同中，明确了XX公司对钢管扣件监管责任，如遇到偷盗钢管扣件的情形，XX公司应当积极处理，故对于钢管丢失未归还产生的赔偿金及租赁费未及时支付的违约金应当由XX公司承担。2.关于XX公司上诉提及的自认材料损耗100000元、176974元，这是因为工程结束后其找XX公司结算工程款，但XX公司一再拖延不支付，双方在协商时曾拟按照租金750000元，870000元+100000元=970000元及520000元结算，当双方达成口头一致时，其将手写工程款明细提交给XX公司要求盖章确认，但是XX公司不置可否又继续拖延，故才有XX公司诉状中提及的清单属于协商过程中的妥协，最终双方没有达成一致。
景瑞XX二审辩称：原审判决对于涉及到其公司的事实认定清楚，适用法律正确，其公司就本案无须承担责任。请求法院依法判决。
陶XX、王XX向一审法院提出诉讼请求：1.XX公司立即支付工程款XXX元及逾期付款利息（以XXX元为基数，自起诉之日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.景瑞XX对上述欠付款项在未付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：XX公司承建了景瑞XX位于无锡市锡山区安镇街道无锡景XX项目。2014年10月，陈XX以XX公司项目部的名义与陶XX、王XX签订脚手架及支撑工程分包协议书，陶XX、王XX也按照协议约定履行了义务。但XX公司、陈XX未能按约支付工程款，至今仍结欠工程款140多万元未付。
一审认定事实如下：
位于无锡市锡山区安镇锡东大道与文XX的无锡景XX项目，由景瑞XX发包给XX公司承建。2014年10月18日，南通乾润建筑劳务有限公司无锡景XX项目部（甲方，实际未盖此章）与乙方陶XX、王XX（协议上承包人一栏为上海XX公司，但落款无公章，仅有陶XX、王XX签名）签订脚手架及支撑工程分包协议一份，约定，由陶XX、王XX承建无锡景XX工程的脚手架及支撑工程，承包方式为包人工包材料（含模板支撑的周转材料）；结算及付款方式中第2.1条：乙方进场后两个月以后，按照总承包工程合同节点支付，按完成工作量支付工程款至60%，工程竣工支付工程款至70%，剩余工程款在竣工后六个月内付清（付款时扣除租赁费）；第2.2条：甲方监督乙方钢管扣件租赁费的付款，根据实际情况，甲方可直接付给钢管租赁公司租赁周转材料价款，乙方不得有异议。付款时，根据钢管租赁价款（进场数额确认单计算的租赁费用），乙方进行确认。甲方责任中第4条：木工所用的内支模用钢管、扣件使用完毕后，必须由木工整理，按各种规格堆放，不需使用的规格通知乙方运输出场地。第5条：在整个施工过程中，如发现内部班组工人偷盗钢管、扣件，本着公平公正的原则，甲方必须严肃处理，并商量采取措施，否则将以报警处理。乙方责任中第7条：钢管材料进出场应提供钢管租赁公司的出入手续，否则，甲方可以不支付工程款，乙方并承担相关引起的违约责任。在乙方必须遵守的规定中第9条：乙方进场工人要遵守工地各项规章制度，不得偷盗工地钢管、扣件、电线电缆、机械设备等财务，若被发现将扭送公安机关进行处理，并处以对乙方罚款，每次3000元至5000元，从工程款中直接扣除。陈XX作为发包方代表在协议上签字，并加盖了XX公司无锡景XX项目部公章。
协议订立后，陶XX、王XX即组织人员进场施工，共做了别墅区和高层60#、62#的脚手架支撑工程。XX公司、陈XX也先后支付了300万元左右的工程款。陶XX、王XX与XX公司在所有工程款总额及付款金额上存在争议，经一审法院多次召集对账，虽还存在小部分争议，但最终双方均同意欠付工程款按275万元计算。
景瑞XX提供了审价结果确认单，证明无锡XX一标段工程最终审核金额为114XXXX4124元，并提供了付款明细表，证明截止到2019年5月20日，累计付款108XXXX3917.95元，未付金额XXX.05元为合同约定的质保金部分。XX公司对此事实没有异议。
在涉案工程上，XX公司已依据人民法院的判决，共支付租金XXX.96元、违约金及因租赁物不能归还而支付的赔偿款计XXX.69元、诉讼费28196.21元，合计XXX.86元。另外还有1件租赁纠纷案件目前还在审理中，原告王X，被告XX公司，诉讼请求为：判令XX公司支付租金240639元，赔偿损失431164元及相关滞纳金。
双方对上述已履行部分的租金从结欠陶XX、王XX的工程款中扣除没有异议，但对违约金、赔偿金能否从中扣除存在争议：
XX公司认为，对已生效的法院判决，XX公司均已履行完毕，但最终的责任主体是陶XX、王XX，故违约金和因租赁物不能归还而造成的损失赔偿金应从欠付陶XX、王XX工程款中扣除。且对正在审理中的（2018）苏0205民初7110号王X诉XX公司租赁合同纠纷案，欠付款项也要求从欠付陶XX、王XX的工程款中扣除。陶XX、王XX对违约金、赔偿金及诉讼费从中扣除不同意，认为钢管、扣件等都是XX公司直接对外签订租赁合同租用，是由于XX公司的原因造成对外违约和赔偿的，责任应由XX公司承担，与陶XX、王XX无关。经审核，XX公司已支付执行款项XXX.86元属实。从XX公司提供的四份生效判决看，均认定了租赁合同由XX公司直接与出租单位发生民事法律关系，故也均判令XX公司直接对外承担民事责任。
上述事实，有双方提供的脚手架及支撑工程分包协议、工程竣工验收证明书、监理例会会议纪要、民事判决书、付款凭证及当事人陈述等在案佐证。
一审法院认为：陈XX以XX公司无锡景XX项目部的名义并作为代表与陶XX、王XX签订脚手架及支撑工程分包协议，在实际履行过程中，XX公司也以支付工程款等方式对合同内容进行了追认，故该合同真实有效，双方均应按约履行。现双方在诉讼中已确认XX公司结欠陶XX、王XX的工程款余额为XXX元，法院对此予以认定。对XX公司已履行的生效判决确认的租金部分，因涉案合同中明确合同价为包人工包材料，故工程总价中包含了对外支付的脚手架租赁费，双方对此也无异议，应从中扣除。
双方主要争议的是，生效判决确认的违约金、赔偿金及诉讼费，能否从本案的欠付工程款中扣除。一审法院认为不能从中扣除，理由如下：第一，关于违约金及诉讼费。因双方在涉案合同的付款方式中约定，工程竣工支付工程款至70%，剩余工程款在竣工后六个月内付清（付款时扣除租赁费）。从中可以看出，租赁费的付款人为XX公司，而非陶XX、王XX，故因对外欠付租金而被诉讼判令支付的违约金、诉讼费，应由租赁费的支付义务方即XX公司承担。第二，关于因不能归还钢管、扣件等租赁物而造成的损失赔偿金。从涉案合同看，虽约定了包人工包材料，但在实际履行中，向外租赁的钢管、扣件等均由XX公司方对外签订租赁合同，故在履行方式上应认定为对合同内容的变更。结合合同中约定的进场工人偷盗工地钢管、扣件等，XX公司无锡景XX项目部要对承包方进行罚款，并从承包方的工程款中扣除，以及钢管材料进出场承包方应提供钢管租赁公司的出入手续等约定，可以看出对租赁物的现场管理是由XX公司负责。故对租赁物毁损、灭失的责任，应由XX公司承担。
综上，XX公司结欠陶XX、王XX工程款XXX元，扣除XX公司依据四份生效判决已支付的钢管、扣件等租金XXX.96元，余款532590.04元，XX公司应及时支付。对陶XX、王XX主张的自起诉之日即2018年7月23日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，与法无悖，法院予以支持。对XX公司根据生效判决对外已支付的违约金、赔偿金及诉讼费，因XX公司对外系责任主体，与陶XX、王XX之间也无明确的约定，结合合同内容看，其要求陶XX、王XX承担租赁物毁损、灭失的风险也依据不足。故XX公司要求从工程款中一并扣除，法院不予支持。对正在审理的租赁合同纠纷案件，因双方在基本事实上就存在较大争议，本案不予理涉。但为减少诉累，双方可以在该案判决生效后，根据本案确定的判决思路参照处理。对发包方景瑞XX，因其只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任，而其提供的审价结果确认单及付款明细，能够证明其现有欠款，已远低于5%的质保金数额，且在质保期内。故可以认定景瑞XX与XX公司之间，在目前不存在该付而未付的工程款，景瑞XX在本案中不承担民事责任。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出判决：一、XX公司于判决生效之日起三日内向陶XX、王XX支付工程款532590.04元及利息（自2018年7月23日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回陶XX、王XX的其他诉讼请求。一审案件受理费17440元，由陶XX、王XX负担10826元，XX公司负担6614元（XX公司应负担之诉讼费已由陶XX、王XX预交，XX公司在判决生效之日起三日内向陶XX、王XX直接支付）。
二审查明事实与一审已查明事实一致。
本院认为：双方对于本案工程结算金额以及扣除的租赁物租金金额均无异议，但对于因违反租赁合同所产生的违约金、赔偿金及诉讼费分担存在较大争议。从XX公司与陶XX、王XX签订的合同内容看，虽约定了包人工包材料，但合同约定了租赁费应由XX公司按照工程进度向租赁合同相对方支付，还约定了XX公司应对租赁标的物进行现场管理。在履行中由XX公司与出租方签订租赁合同，应视为双方在履行过程中以实际行为变更了合同的约定。XX公司既然与第三方出租方签订合同，应遵守合同约定按时支付租赁费用、归还租赁物，但因XX公司未按约支付租赁费用、未归还钢管、扣件等租赁物，产生违约金、赔偿金及诉讼费，故XX公司应承担该部分费用。XX公司以陶XX、王XX实际使用租赁标的为由要求他们承担违约金、诉讼费及赔偿金，无事实依据。XX公司认为陈XX无权代表其公司对外签订合同，但生效判决已经认定陈XX有权代表XX公司对外租赁建筑物资，XX公司与出租方签订的租赁合同有效。关于陶XX、王XX与陈XX恶意串通损害其公司合法权益，XX公司未能提供相应证据。XX公司还提出从陶XX、王XX于2018年12月10日提交的《关于景瑞望府69#、62#楼及地下脚手架工程未计算清单》内容可以表明他们认可自担材料损耗，而陶XX、王XX认为该清单系自行制作仅作为协商时单方作出的让步。经审查，XX公司于2019年7月9日一审开庭过程中明确表示其公司在协商时否定该清单，故XX公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原审判决已注意到了正在审理的租赁合同纠纷案件，但因双方在基本事实上存在较大争议，如本案待该案作出生效判决再进行审理，不利于提高审判效率，故一审法院确定在本案中不予理涉。而在另案判决生效后再根据本案确定的裁判思路另行处理较为恰当，本院予以确认。
综上，XX公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17440元，由上诉人XX公司负担。
本判决为终审判决。