一份公证遗嘱案的上诉状
——孙正杰律师的法律文书选读（11）
前言：作为一个律师，我一直很欣赏自己撰写的法律文书。我为此决定，将我的法律文书陆续地作为博文发表。
今日发表的法律文书是一份民事上诉状。
我国法院审理民事案件，依照法律规定实行两审终审制度。当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在自判决书送达之日起的15日内，向上一级人民法院提起上诉。上诉状就是在上诉时，向法院递交的法律文书。
上诉状当然也是个载体，它载明了上诉人的上诉请求和理由。然而，上诉状更是一篇最标准的反驳对方观点的议论文，而它反驳的对象就是上诉人所不服的判决书，我们称其为原判决。
对于本案的原判决，我是确确实实地把它驳了个体无完肤。我把我的上诉状作为博文发表的目的之一，也是为了让朋友们能欣赏一下我的辩论风格。
民事上诉状
上诉人（原审原告）： A，女，1949年9月19日生，汉族，
住址：略；电话：略；邮编：略；
被上诉人（原审被告）： B，男，1943年7月9日生，汉族，
住址：略；电话：略；邮编：略；
上诉人不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第5636号民事判决，特提起上诉，其上诉的请求与理由如下：
上诉请求：
请求撤销上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第5636号民事判决，发回重审，或者，查清事实后改判。
其中，改判的要求是：支持上诉人在一审中作为原告所提出的诉讼请求，即，判令确认本案的《遗嘱》无效，并判令被告向原告返还本案遗产的折价款838200元。
上诉理由：
一、原判决的理由有错误。
原判决在其理由部分中说：“因被告非本案的法定继承人，根据被继承人生前所立的公证遗嘱内容显示，该遗嘱实则为遗赠抚养协议”。
原判决的这一理由是错误的。
其错误有以下6点，且全是低级错误。
（1）原判决的结论与事实不符。
在本案中，有以下的客观存在的事实：① 由于当年的遗嘱的代书人在书写本案的遗嘱时，是把其称之为《遗嘱》的，因此不管这份遗嘱是否符合法律对遗嘱的要求，至少这应当还是一份遗嘱；② 由于本案的被继承人是在题为《遗嘱》的文书上的“立遗嘱人”处签名的，因此不管这份遗嘱是否符合法律对遗嘱的要求，至少这应当还是一份遗嘱；③ 由于本案的公证机关是把证明本案遗嘱的法律文书称之为《遗嘱公证书》的，且是按遗嘱公证程序办理公证的，因此不管这份遗嘱是否符合法律对遗嘱的要求，至少这应当还是一份关于遗嘱的公证书；④ 由于本案的被告是以“遗嘱受益人”的身份和资挌取得系争房屋的，因此不管这份遗嘱是否符合法律对遗嘱的要求，至少被告是依据这份遗嘱而取得房屋的，而不是依据所谓的“遗赠抚养协议”而取得房屋的。
然而，原判决却置这么多的已经客观存在的案件事实而不顾，独辟蹊径地下结论说，“该遗嘱实则为遗赠抚养协议”。
很显然，原判决的结论与本案的已经客观存在的案件事实不相符合。
（2）也许原判决的结论还违背了各当事人在当时的真实意思表示。
如果这份遗嘱是真实的话，那么原判决的结论也至少违背了各方当事人在当时的真实意思表示。因为：
① 因为本案的遗嘱代书人在当时，如果真的是按照立遗嘱人的真实意思表示，来书写他的遗嘱的，因此不管这份遗嘱是否有效，按当事人真实意思表示来看，不管是遗嘱代书人，还是立遗嘱人，他们当时要写的均应当是一份遗嘱，而不是其他的什么东西。
② 因为本案的公证机关在当时是按照立遗嘱人的真实意思表示，来为其出具《遗嘱公证书》的，因此不管这份遗嘱是否有效，按当事人的真实意思表示来看，不管是公证人员，还是立遗嘱人，他们所要公证的应当是一份遗嘱，而不是其他的什么东西。
（3）原判决不懂得可以用立遗嘱的方式来遗赠个人财产。
原判决的这一理由中的第一句话是：“因被告非本案的法定继承人”。
从语法上来说，这里的“因”就是“因为”，是一个连词，以表示理由和缘故。从原判决的上下文来分析原判决的这一理由，可以看到，原判决之所以认定，“该遗嘱实则为遗赠抚养协议”，其理由和缘故就是：“被告非本案的法定继承人”。
看来，原判决认为，要把个人财产在死亡后，赠送给一个“非本案的法定继承人”，就不能通过立遗嘱来处分，而只能通过“遗赠抚养协议”来解决。
原判决肯定是这样认为的，否则，也就不会有理由中的这第一句话，其中，更不会有那个“因”的字。
然而，原判决的这种认为，绝对错误的。
我国继承法明确规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”。既然公民可以立遗嘱将个人财产遗赠给法定继承人以外的人，那么本案的被继承人所立的遗嘱，为什么就非要认定为“遗赠抚养协议”不可呢？
很显然，原判决不懂得可以用立遗嘱的方式来遗赠个人财产。
（4）原判决不懂得遗嘱和遗赠也可以附有义务。
原判决的这一理由中的第二句话是：“根据被继承人生前所立的公证遗嘱内容显示”。这里的“遗嘱内容”无非就是原判决在其事实部分中所强调的一段话，即：“本遗嘱附条件：在我病重期间，凡医药费不足时由B负责付清一切相关所需费用。我病逝后，由B为我购买墓地并负责一切丧葬事宜”。看到了这些所附的条件，我们的法官就头晕了，她就凭这些所附的条件，把遗嘱认定为“遗赠抚养协议”了。然而，她万万没有想到，遗赠也可以附有义务。
因为我国继承法明文规定：“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利”。既然遗赠可以附有义务，那么何必一定要把本案的遗嘱认定为“遗赠抚养协议”呢？
很显然，原判决不懂得遗嘱和遗赠也可以附有义务。
（5）原判决不懂得单方的法律行为和双方的法律行为之区别。
遗嘱是单方的法律行为，而遗赠抚养协议则是双方的法律行为。两者具有不同的特征和其成立的条件。
协议就是合同，遗赠抚养协议也就是遗赠抚养合同。对合同的特征，我国合同法规定，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。对合同的成立的条件，我国合同法规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。很显然，合同是双方的意思表示。正因为合同是双方的意思表示，因此合同自双方当事人签字或者盖章时成立。
遗嘱则不同。遗嘱不是双方的意思表示，而仅仅是被继承人一人的单方面的意思表示。只要立遗嘱人签字了，遗嘱也就成立了。正因为本案的遗嘱只是被继承人一人的单方面的意思表示，因此作为遗嘱继承人的B，他没有也不需要在本案的遗嘱上签字、盖章。
很显然，本案的遗嘱只能是遗嘱，而决不可能因为一个法官的一句话，而被升华成为“遗赠抚养协议”。
（6）原判决不懂得遗嘱的自由性和合同的约束力。
合同的最大特点是什么？就是它的约束力。我国合同法规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。
就“遗赠抚养协议”而言，最高院的《关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见》也规定：“扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行，致协议解除的，则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用”。
这就是合同的约束力。“遗赠抚养协议”也是如此。
遗嘱则不同。遗嘱继承人和受遗赠人可以接收遗产，也可以拒绝接收遗产。
我国继承法就规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承”。我国继承法又规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠”
而且，不但遗嘱继承人和受遗赠人可以自由决定遗产的接收与否，就是立遗嘱人也可以自由决定其遗嘱的撤销与否。我国继承法就规定：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱”。
很显然，“遗赠抚养协议”作为协议，有其合同的约束力，而遗嘱，则不具有法律的约束力。面对着合同和遗嘱的这么大的本质的区别，然而，我们的法官却还大言不惭地说，“该遗嘱实则为遗赠抚养协议”。
可见，原判决的错误是何等的严重。
二、把“遗嘱”升华为“遗赠抚养协议”的目的。
原判决把本案的“遗嘱”升华为“遗赠抚养协议”，是有其目的的。这个目的就是为了能使本案的“遗嘱”有效。
面对着原告在法庭上的慷慨陈词，据理力争，主审法官知道，由于法律对遗嘱有着太多的明确规定，想要超越法律，把本案的遗嘱认定为有效，实在是太难了。然而，她又不想认定遗嘱无效，于是她想到了“遗赠抚养协议”。
由于法律对“遗赠抚养协议”的形式要件很少有什么明确规定（合同本来就是以当事人自治为原则的），认定有效相对容易些，于是原判决就来了个“狸猫换太子”，把“遗嘱”升华为“遗赠抚养协议”，以达到确认“有效”的根本目的。
然而，她不知道，“遗嘱”就是“遗嘱”，“遗赠抚养协议”就是“遗赠抚养协议”。本案的“遗嘱”绝不会因一纸判决，就被升华为“遗赠抚养协议”的。
三、本案的《遗嘱》只能是无效的。
本案的《遗嘱》是无效的，因为这份由他人以打印方式，而代书的《遗嘱》，不具备法定的代书遗嘱的一切形式要件。
对代书遗嘱，我国继承法明确规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。
然而，本案的《遗嘱》却是一份既没有代书人签名，又没有见证人签名，而只有遗嘱人签名的打印件，以致这份打印的《遗嘱》，究竟是由谁代书的，由谁见证的，都不得而知，更不要说，他们的签名和注明年、月、日了。面对这样的一份代书遗嘱，谁敢确认其中的立遗嘱人的签名是真实的。
对本案《遗嘱》中的立遗嘱人的签名，公证机构虽然出具了一份《遗嘱公证书》予以证明，但是这份《遗嘱公证书》又有什么证明作用呢？不要说，它仅仅是一份独立于《遗嘱》的文件，也不要说，这份公证文件晚于《遗嘱》整整五天，就是在这份迟到的独立的公证文件上，公证机构也没有写明究竟是谁代书了这份遗嘱，更没有遗嘱的代书人，遗嘱的其他见证人的签名和注明年、月、日。违法、草率、不负责任、视法律为儿戏，就是这份公证文件的根本属性。
上诉人认为，作为一个法人，公证机构也应当在法律的范围内行使其公证行为，即，它的代书人，它的其他见证人也应当依法在代书遗嘱上签名和注明年、月、日。而且，公证机构仅仅是一个证明单位。对代书遗嘱，我国继承法并没有给予公证机构以任何特权，而仅仅规定了一个限制性条款，即“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理”。至于怎样办理，当然应当依照我国继承法的规定，不折不扣地予以办理，即，“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。
而且，即使退一步而言，本案《遗嘱》的形式也不符合国家的《遗嘱公证细则》的具体规定。
《遗嘱公证细则》第6条规定：“遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名” 。
本案的遗嘱公证并不是由两名公证人员共同办理的，而是只有一名公证人员在办理。参与办理此次公证的另一名人员是非公证员，其公证书上对此承认说：其是“本处工作人员H”。由于H是非公证员，因此H只能以见证人的身份参与公证。由于见证人依法应当在遗嘱和笔录上签名，因此见证人H应当在本案的遗嘱上签名。然而，在本案的《遗嘱》上，见证人H未签名。
很显然，本案的代书遗嘱只能是无效的。
四、本案的关于继承权的《公证书》也是无效的。
本案的关于继承权的《公证书》也是无效的。
其理由如下：
（1）因为本案的关于继承权的《公证书》是基于本案的代书遗嘱而作出的，而本案的代书遗嘱是无效的，因此本案的关于继承权的《公证书》当然也无效。
（2）该《公证书》的出具程序也不符合法律规定。例如，国家的《关于办理继承权公证的指导意见》的第18条规定：“办理遗嘱继承公证出证前应以信函、公告或者其他方式通知法定继承人，以了解他们观点”。由于申请继承的被告，非被继承人R的法定继承人，其遗嘱继承又属于遗赠，且被继承人R还有法定继承人存在，因此公证机构理应谨慎处理本案的继承权公证，即，至少应当在“办理遗嘱继承公证出证前应以信函、公告或者其他方式通知法定继承人，以了解他们观点”。然而，该公证书在其出证前，却从未以信函、公告或者其他方式通知过原告，更未了解过原告的观点。相反，还要捏造事实地说：其“根据申请人的委托代理人所提供的未到场的其他法定继承人的联系电话，向其他法定继承人进行了核实”。
很显然，本案的关于继承权的《公证书》是无效的。
五、被告应当向原告返还本案遗产的折价款838200元。
作为第二顺序的法定继承人，原告是被继承人的遗产的唯一的法定继承人。如果没有遗嘱，或者，本案的遗嘱无效，那么被继承人的遗产，包括系争房屋就可以由原告一人依法继承。
因为本案的代书遗嘱及其关于继承权的《公证书》均为无效，而依据这一无效的代书遗嘱及其关于继承权的《公证书》，而取得的系争房屋，又被非法持有人被告出卖给案外人，因此被告应当向作为合法的法定继承人的原告，返还本案遗产的折价款，即系争房屋的转让价款人民币838200元。
鉴于以上的事实和理由，上诉人作为一审的原告，特向上级法院提起上诉。望上级法院能依法查明本案的事实，并支持上诉人的上诉请求。
此致
上海市第一中级人民法院
上诉人：A
2013年6月20日
