别心存侥幸，职务侵占罪行为主体范围比你以为的宽多了！

文/韦云律师·上海

[导语]近日，最高人民检察院印发《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，明确将“依法严格追诉职务侵占、非国家工作人员受贿和挪用资金犯罪”“提起公诉前退还挪用资金或者具有其他情节轻微情形的，可以依法不起诉”。这可谓花自飘零水自流，挪用资金窃喜职务侵占愁！看看哪些人该考虑自首了。

一、刑法法条及司法解释

《中华人民共和国刑法》

第二百七十一条第一款　公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

第一百八十三条第一款　保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。

最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（法释〔1999〕12号）

对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为已有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法〔1999〕217号） 

关于村委会和村党支部成员利用职务便利侵吞集体财产犯罪的定性问题,为了保证案件的及时审理，在没有司法解释规定之前，对于已起诉到法院的这类案件，原则上以职务侵占罪定罪处罚。 

最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（法释〔2000〕5号）

对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。

最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》（高检发研字〔2000〕19号）

筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第二百七十二条的规定，追究刑事责任。

最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释〔2001〕17号）

在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

公安部经济犯罪侦查局《关于宗教活动场所工作人员能否构成职务侵占或挪用资金犯罪主体的批复》（公经[2004]643号）

根据《宗教活动场所管理条例》（国务院令第145号令）等有关规定，宗教活动场所属于刑法第271条和第272条所规定的‘其他单位’的范围。宗教活动场所的财产属于公共财产或信教公民共有财产，受法律保护，任何组织和个人不得侵占、哄抢、私分和非法处分宗教团体、宗教活动场所的合法财产。宗教活动场所的管理人员利用职务之便，侵占或挪用宗教活动场所公共财产的，可以构成职务侵占罪或挪用资金罪。

二、“其他单位”的范围

刑法第271条和第272条并未对“其他单位”的范围进行界定，上述司法解释则表明“其他单位”不仅包括领取营业执照的经营单位，也包括宗教活动场所这样的社团法人，甚至包括尚未注册成立公司这样的未经任何部门注册登记的人民团体。而由村民小组、村民委员会是“其他单位”，与其对应的城镇基层组织居委会、社区也是“其他单位”。

从公布的裁判文书中，我们发现其他人民团体也是“其他单位”，如（2019）闽02刑终735号裁定中的业主委员会，（2018）豫1602刑初31号判决书中的学校家委会，（2015）湛徐法刑初字第403号判决书中未登记注册的36人个人合伙。这些“其他单位”的共同特征是有一定规模，有内部规章制度，自主经营、独立核算，无外部人员财务牵连。

个体工商户不是职务侵占罪的“其他单位”吧？

不一定。（2017）内刑申205号驳回申诉通知书中明确，李某承包的某铁精粉选厂营业执照虽为个体工商户，但其生产、经营已达到一定规模，可认定为私营企业。申诉人在受某铁精粉选厂承包人李某委托管理工厂期间，利用职务上的便利，以多报支出的方法，将本单位10万元资金占为己有，已构成职务侵占罪。

三、职务侵占罪的行为主体

与用人单位建立劳动关系（含事实劳动关系），或受劳务派遣公司派遣到用工单位提供劳务，受《劳动合同法》规制的人，可以成为职务侵占罪的行为主体。这一观点已经广为人知，本文不再赘述。

从法释〔2000〕5号、高检发研字〔2000〕19号批复可以看出，受委托对单位进行管理、经营的人，可以成为挪用资金罪的行为主体。在司法实务中，这一主旨也适用于职务侵占罪。大量裁判文书认为与单位之间不存在受《劳动合同法》规制的关系，实际上对单位进行内部管理、以单位名义进行外部经营活动的个人，也可以成为本罪主体，且这管理权、经营权的获得途径，在所不论。

实际控制人可以成为本罪主体

《公司法》规定“实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”这定义适用于也其他单位。

“黄某虎职务侵占案”，安徽省淮南市中级人民法院认定被告人黄某虎作为新大公司控股股东汉福公司的实际控制人，利用他人职务上的便利，将新大公司财物非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。

实际经营人可以成为本罪主体

“江某龙职务侵占案”，被告人江某龙与被害人刘某达成合作协议，由刘某实际投资设立珠宝有限公司，由江某龙负责经营。江某龙作为实际经营人，利用职务上的便利，采用以锆石掉包及伪造钻石被窃等方式将公司的钻石占为己有，其主观上有明显的非法占有公司财物的直接故意，客观上也实施了非法占有的行为，其行为构成职务侵占罪。

外部承包人可以成为本罪主体

“谭某太等职务侵占案”，被告人谭某太和其他承包合伙人共同承包经营稗冲煤矿，所有承包人组成了一个承包集体组织，以稗冲煤矿企业名义对外经营。被告人谭某太以大股东商议、董事会议或参加具体管理岗位等方式管理稗冲煤矿的财产，具有管理职责，符合职务侵占罪的犯罪主体资格。

内部承包人可以成为本罪主体

“沈某刚职务侵占案”，沈某刚与新世纪公司签订内部承包经营合同，成为公司第二十二事业部经理，公司缴纳社保；同年，新世纪公司承包一工程，指派沈某刚为驻工地代理。《内部承包合同》明确沈某刚为公司内部承包人，新世纪公司与发包公司所签订的《施工合同》明确载明沈某刚为承包方新世纪公司的委托代理人，并作为工地代表，全权负责工地各项事宜，综上，可确定沈某刚代表新世纪公司实施职务行为，符合职务侵占罪构罪主体。

挂靠人可以成为本罪主体

“彭某权职务侵占案”，被告人彭某权和骆某某二人共同出资，以长通公司名义注册五峰分公司，彭某权被任命为五峰分公司的经理，对外开展业务也均是以五峰分公司的名义而非个人名义进行，因此彭某权作为五峰分公司的经理，符合职务侵占罪的主体要件。至于彭某权出于何种目的与长通公司协商成立五峰分公司，并不影响本案的定罪量刑。

联营项目负责人可以成为本罪主体

“伍某职务侵占案”，被告人伍某等人挂靠四川华某公司承包公路港项目工程，并与华某公司签订“联营协议”，由华某公司收到工程拨付款后，除提取1%的管理费外，余款划拨给公路港项目部。由于股东之间发生争议，伍某串通华某公司雇员肖某，利用其划拨、管理工程款的职务便利，将本应划拨给公路港项目部的工程款划拨给了伍某个人，并由伍某非法占为己有，伍某构成职务侵占罪。

经单位公证委托可以成为本罪主体

“段某刚职务侵占案”，被告人段某刚受祺兴工贸有限责任公司法定代表人罗某健公证委托全权处理该公司一切事务，是该公司实际管理人，符合职务侵占罪的主体要件。

经单位法定代表人口头授权可以成为本罪主体

“杜某军职务侵占案”，润洲公司法定代表人王某某口头授权其不在公司的情况下，由被告人杜某军管理公司日常工作，并授予杜某军日常的财务审批、设备采购等权利。在客观方面，杜某军实施了上述行为，在公司具有管理权，主体身份符合职务侵占罪的主体要件。

经单位上级主管部门委托可以成为本罪主体

“吴某华职务侵占案”，果品总公司为集体所有制企业，上级主管部门是供销合作总社；果品总公司依法破产后，破产清算组将该公司待处置的资产交给供销合作总社代管，供销合作总社委托被告人吴某华全面负责，代表主管部门对破产企业资产进行管理、监督，吴某华对破产资产具有相应的职责和职权，身份符合职务侵占罪的主体要件。