如何区分非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪？

上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院起诉指控原审被告人吴某犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2018年1月30日作出刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。

    一审判决认定：

    一、职务侵占事实

    2014年至2016年12月，被告人吴某在XX公司担任产品可靠性和产品认证部经理期间，利用负责发放产品认证、检测业务，确定业务费用的职务便利，通过虚增业务费用发放给认证检测机构，收取业务金额60-70%回款的方式，套取XX公司资金共计人民币（以下币种相同）131万元占为己有。

    二、非国家工作人员受贿事实

    2014年至2016年12月，被告人吴某在担任XX公司产品可靠性和产品认证部经理期间，利用其发放认证检测业务、选择认证检测机构的职务便利，与XX公司IPG笔记本研发设计验证处负责人汤某（另案处理）共谋后，由吴某收受业务单位Z公司、苏州A有限公司、苏州市B有限公司、苏州市C有限公司、Y公司给予的钱款共计129万余元，将其中75.2万元分给汤某。

    一审法院认为，被告人吴某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；吴又利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为又构成非国家工作人员受贿罪，依法应予数罪并罚。

    吴某及其辩护人上诉提出：原判认定吴采取虚增检测业务套取公司资金，构成职务侵占罪有误，该部分事实与吴某利用职务便利收受业务单位贿赂的性质相同，应一并以非国家工作人员受贿罪论处。

上海市人民检察院第一分院认为，一审判决认定上诉人吴某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。吴某虚增检测业务费用，与检测机构约定收取返款的比例，套取的是单位资金，这部分行为构成职务侵占罪。

二审法院查明，上诉人吴某在本案中的行为均是利用职务便利从检测单位获取钱款，获取钱款的方式分为两种，一种是为检测部门取得检测业务提供帮助，从而收受检测部门给予的钱款共计129万余元；另一种是与检测部门事先约定，通过虚增检测业务费用的方式收取60%至70%的返款。

二审法院认为，认定吴某上述行为是构成一罪还是数罪，应当根据吴所获钱款的性质进行判断。第一种方式系吴某利用职务便利为他人牟利，检测部门为表示感谢而给予钱款，其性质属于行贿受贿，结合吴某非国家工作人员的身份，应认定为非国家工作人员受贿罪。另一种方式系吴某利用职务便利虚增检测业务费用，接受费用的单位在收取少许正常的业务费用后按约定的比例返还，返还的这部分钱款显然是XX公司额外支付的费用，吴利用非国家工作人员的职务便利套取单位资金，依法应认定为职务侵占罪。因此，一审判决根据吴某获取钱款的手段和性质，认定其行为分别构成非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪是正确的。

《刑法》第一百六十三条 公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

《刑法》第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

两个罪名的区别很明显：犯罪主体都是公司、企业或者其他单位的人员，但犯罪对象不同。非国家工作人员受贿罪的犯罪对象是他人财物，是他人正常收益的一部分；而职务侵占罪的犯罪对象是本单位财物，通过他人之手套取、超出他人正常收益的部分。