集资类刑事案件司法实务问题研究

——主要基于浙江省宁波市调研情况的分析报告

浙江靖霖（宁波）律师事务所副主任 赖建平律师

（三）非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的定性

非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与非罪的界限是司法实践中的疑难，笔者认为，对于上述犯罪的认定，主要应考察行为是否具备该类犯罪的基本特征，原则上，但凡齐备了犯罪特征的行为，均应认定为犯罪，而欠缺了其中某一或某些特征的行为。则应作为无罪或仅在行政层面予以监管。从《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）（以下简称《2010年解释》）和《2014年意见》的相关规定来看，非法集资犯罪应具备以下四大特征:

其一，“非法性”，即违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准(非法吸收)或者借用合法经营的形式吸收资金(变相吸收)。其中，违反国家金融管理法律规定，主要是指违反包括《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《证券法》、《公司法》、《保险法》、《证券投资基金法》、《企业债券管理条例》等融资管理法律法规以及《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《证券公司客户资产管理业务实行办法》等部门融资管理规章的规定；而未经有关部门依法批准，则通常是指设立商业银行、证券交易所、证券公司、保险公司、基金管理公司，从事公开发行股票、公司、企业债券，发售证券投资基金份额等活动，没有获得有关部门依法批准的情形③。具体又表现为未经有关部门批准，骗取批准欺诈发行，虽具有主体资格，但具体业务未经批准，以及虽具有主体资格，但经营行为违法4种情形④。至于所谓的变相吸收，则应对照《2010年解释》所列举的10类情形以及其他具有同质性的行为来进行判断，如在近两年出现的假借P2P名义非法集资的行为，就属于套用互联网金融创新概念，设立所谓P2P网络借贷平台，以高利为诱饵，采取虚构借款人以及资金用途、发布虚假招标信息等手段非法集资的行为。

其二，“公开性”，即通过包括但不限于《2010 年解释》所列举的媒体、推介会、传单、手机短信以及《2014年解释》所抽象的可被冠之以“各种途径”的诸如互联网、标语、横幅、宣传册、讲座、论坛、研讨会等宣传方式主动向社会公众传播吸收资金的信息的行为。同时，在口口相传、以人传人的情形下，只要非法集资人明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的，也属于“向社会公开宣传”。至于行为人使用的是一种还是数种宣传方式，又或者是主动公开还是被动(也即放任的情形)公开，或者是全公开或半公开，对行为的性质均不发生影响。从司法实践来看，非法集资的途径也主要表现为散发宣传单、进行社会捐赠，以及在报刊、电视台、公交车、小区公告栏进行非法宣传为主，同时，也存在一些通过网站、博客、论坛等网络平台和QQ、微信等即时通讯工具传播虚假信息，诱惑社会公众投资的情形。

其三，“利诱性”，即非法集资人向参与人承诺以货币、实物、股权等方式对初始投资人的资本增值或承诺在一定期限内给付回报。具体又包括有偿性和承诺性两个方面的内容，有偿意味着参与人通过参与集资能够在本金之外获得某种额外的收益，公益性的集资不属于非法集资；承诺意味着非法集资人在参与人参与集资前或参与过程中，一定会向参与人承诺以某种程度的资本增值或以利息、分红、提成等方式给付其固定或不固定数额的回报。

其四，“社会性”，即向社会公众(社会不特定对象)吸收资金。从《2010年解释》的规定以及《2014年意见》所作之补充来看，这里的社会性包括了三个层面的内容：广泛性、多数性、不特定性。广泛性表现在集资行为的社会辐射力较强，往往不受某一特定的单位、地域、职业或人群的限制；多数性表现为集资参与人在量上所呈现出的规模化特征，也即往往属于“众多”的范畴；不特定性，则指非法集资的对象的不特定，具体又表现为参与人与非法集资人之间没有联系或者关系以及参与人有可能随时增加两个特点。如果有的行为人未向社会公开宣传吸收资金的信息，只是在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金，这种情形因集资对象限定于亲友圈或者单位内部人员等有限的范围内，不符合“社会性”特征。但是，若非法集资人在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任；又或者是集资人以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，则因具备了“社会性”的本质而应当被认定为向社会公众吸收资金。

（四）完善相关法律法规

   立法、司法和行政部门要加强对实践发展的关注，加强法律和行政法规的有效衔接，积极行动，协作配合，及时解决发展中出现的问题。一是制定有关刑事财产部分执行的规范性法律文件。二是制定有关刑事财产部分执行的规范性法律文件。积极制定出相应的案件定性量刑标准，防止出现新的法律漏洞，应着力将未履行信息披露的集资行为进行入罪化处理，正当融资行为与非法集资的区别界定不以集资的量和规模作为标准。

(五)加强地区间司法合作，建立多部门协调配合，建立长效机制

   随着改革开放的深入和经济建设的加速，科技、交通、通讯的发展，跨地区非法吸收公众存款和集资诈骗犯罪更为突出，加强地区间的司法合作变得日益重要。要积极构建由公安、工商、质监、交通、民政等多部门协调统一配合，街道、居委会、生活小区、家庭四级联动的严密监管体系，积极发动群众参与，鼓励提供相关线索，揭露不法分子，消除犯罪活动空间，从源头上卡住非法吸收公众存款和集资诈骗犯罪活动软肋，在社会上形成群防群治、综合治理的良好局面。形成打击防范非法吸收公众存款和集资诈骗犯罪活动长效管理机制。例如：宁波市江东公安分局在宁波市范围内率先走出了这一步，提出了遏制金融犯罪的“江东解法”。江东公安在全国范围内率先建立金融安全信息服务中心，打破以往银行、区金融办、公安机关、协作单位之间的信息“壁垒”，建成金融基础信息数据库，实现信息共享，以此强化金融犯罪的预警、预防和打击。据了解，该金融安全信息服务中心于2014年至2015年间开始走上正轨。截至2016年年初，该中心共向党委政府、金融监管部门、金融机构提交相关风险报告、预警通报近30份，破获经济犯罪案件近200起，其中包括“5·19”特大银行卡非法套现案、“11·15”特大伪卡盗刷案等多起金融犯罪部督、省督大要案⑤。

五、集资类刑事犯罪案件典型案例

案例1.被告人陈渊集资诈骗案

     ——宁波最大一起集资诈骗案件

                           [（2015）浙甬刑一初字第97号]

（一）简要案情

被告人陈渊。

2007年以来，被告人陈渊利用其银行工作人员的身份，以帮助企业转贷、资金拆借、冲存款、理财等名义，以支付年息20%或者日息1‰至4‰不等的高额利息为诱饵，先后从被害人夏某、柴某甲、陈某丙、毕某等人处募集资金共计596544.01万元，以支付利息、返还本金的形式归还527458.64万元，实际骗得69085.37万元，主要用于出借给他人、归还借款、支付高额借款利息和银行冲存款利息以及购买房产、珠宝等高档消费品。

   （二）裁判结果

   宁波市中级人民法院判决认为，被告人陈渊前期将募集的资金出借给企业，在企业无力及时归还时，不仅未能妥善处理，反而以帮助企业转贷等为由继续募集资金，用于归还之前所欠的本金和利息，导致其所欠债务不断扩大，后债还前债的比例也越来越高；后期所募集的资金主要用于前债的还本付息，造成被害人数亿元的损失；陈渊应当知道借后债还前债的模式难以为继而持续为之，应当认定其有非法占有的故意；因此，陈渊的行为符合集资诈骗罪的构成要件。基于陈渊归案后集资诈骗罪的量刑标准已作修改，修改后的标准有利于被告人，根据从旧兼从轻的原则，应当按照新的标准对陈渊进行处罚。陈渊归案后如实供述自己罪行，有坦白情节，并取得部分被害人的谅解，但不足以对其从轻处罚。被告人陈渊以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法判处被告人陈渊无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

案例2. 被告人应昊非法吸收公众存款案

    ——宁波地区首例P2P网贷平台非法吸收公众存款案

                               [（2015）甬鄞刑初字第1362号]

（一）简要案情

   被告人应昊，宁波某投资管理有限公司法定代表人。

2014年8月14日，被告人应昊个人独资注册宁波融丰投资管理有限公司（以下简称融丰公司），办公地址在宁波市鄞州区天童南路666号1504室（集中办公区）。2014年9月23日，融丰公司开始利用“融某”网络投资平台，向社会公众推广其P2P信贷投资模式，承诺月息3.5%左右的高额回报，向不特定对象吸收资金。投资人通过第三方支付平台或者银行直接转账的方式，将投资款汇入被告人应昊的个人支付宝账户或银行账户中。被告人应昊将吸收的资金部分用于出借给俞某、屠某、柴某等人赚取高额利息差，部分用于归还投资人本金和利息，其余则由其支配使用。截止至案发，“融某”网络投资平台吸收朱某乙、肖某、董某能、吴某、赵某等292人资金共计783万余元，尚有吕某、娄某、钱某等74人资金共计296万余元未能归还。

   （二）裁判结果

   宁波市鄞州区人民法院认为，被告人应昊违反国家金融管理法规，以高回报率为诱饵，向社会公众非法吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人应昊在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人应昊到案后能如实供述自己的罪行并自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据被告人应昊犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依法判处被告人应昊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币十万元。

案例3. 被告人潘韵州、高一灵、薛某非法吸收公众存款案

     ——宁波地区P2P网贷平台非法吸收公众存款案                           

                               [（2015）甬鄞刑初字第1466号]

（一）简要案情

   被告人潘韵州，曾用名潘来喜，宁波佳联实业投资有限公司法定代表人、总经理；被告人高一灵，宁波佳联实业投资有限公司副总经理；被告人薛某，宁波佳联实业投资有限公司副总经理。

   2014年3月，被告人潘韵州、高一灵经商议决定，共同出资设立佳联投资公司，从事网贷业务，并邀请有网贷从业经验的被告人薛某共同参与管理。2014年5月5日，佳联投资公司在宁波市鄞州区首南街道泰安中路466号304室依法设立，被告人潘韵州任法定代表人、总经理，负责全面业务；被告人高一灵任副总经理，负责资金管控；被告人薛某任副总经理，负责网站运营。同年6月,佳联投资公司的网站“佳联财富”上线运营，佳联投资公司利用该互联网投资平台，以高额回报为诱饵，承诺保本付息，发布各类借款标，向不特定社会公众吸收资金进入被告人潘韵州的个人银行账户中，形成资金池，再经被告人潘韵州、高一灵的运作，将部分资金转借他人，从中赚取高额利息差。同年8月底，被告人潘韵州、高一灵、薛某又经商议，另行设立新佳联二手经纪有限公司，将所吸收资金用于二手车买卖。同年9月底，被告人潘韵州、高一灵又成立浙江裕景文化艺术品有限公司，将所吸收的资金用于该公司的筹备工作等。因资金运作不善、经营亏损，同年11月5日，“佳联财富”发布公告，停止提现，被告人潘韵州逃匿。

   经查，自2014年6月至同年11月止，佳联投资公司利用“佳联财富”网络投资平台先后吸收许桂珍、林良地、钟沛、王元东、徐士洪、田某、冯某乙、张某乙、张某丙、姚某等580余人资金共计人民币4800万余元，除提现返还的部分资金外，尚有田某、冯某乙、张某乙、张某丙、姚某等213人的资金共计人民币898万余元未能归还。

   （二）裁判结果

宁波市鄞州区人民法院判决认为，被告人潘韵州、高一灵、薛某违反国家金融管理法规，以高回报率为诱饵，利用互联网向社会公众非法吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人潘韵州、高一灵作为佳联投资公司的实际发起人、出资人和控制者，并支配、使用了大部分赃款，起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人薛某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人潘韵州、高一灵到案后能如实供述自己的主要犯罪事实并自愿认罪，依法均可从轻处罚。被告人薛某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；其在本院审理期间，认罪、悔罪态度好，还可酌情从轻处罚并可适用缓刑。根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依法判处被告人潘韵州犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人高一灵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元；被告人薛某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。

案例4. 被告人林元珍、梁晓玲非法吸收公众存款案

   —— 单位参与非法吸收公众存款案件                             

                               [（2014）甬海刑初字第299号]

（一）简要案情

被告单位宁波海曙中山专科医院有限公司（以下简称中山医院），单位地址宁波市海曙区环城西路南段148号，法定代表人周某甲；被告人林元珍；被告人梁晓玲。

2007年4月至2011年1月间，被告单位中山医院（单位地址：宁波市海曙区环城西路南段148号）因经营需要，时任中山医院法定代表人的被告人林元珍，以中山医院需要资金周转的名义，承诺以高额利息作为回报，向他人非法吸收资金。被告人梁晓玲作为被告人林元珍的妻子以及中山医院的工作人员负责经手借款并以其个人账户收取借款、向出借人支付利息等事宜。2007年4月至2011年1月期间，被告单位中山医院向范某乙等人吸收资金共计人民币1565.6万元，造成被害人经济损失人民币1271.6702万元。

（二）裁判结果

被告单位中山医院违反国家规定，采取承诺在一定期限内支付高额利息的方法，非法吸收公众存款，扰乱市场金融秩序，数额巨大，被告单位中山医院的行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人林元珍作为直接负责的主管人员、被告人梁某作为直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告单位中山医院、被告人林元珍、梁晓玲犯非法吸收公众存款罪成立。被告单位中山医院通过口头方式发布、传播集资信息，符合“向社会公开宣传”的特征；被告单位中山医院在向亲友及单位内部人员吸收资金过程中，希望或放任亲友、单位内部人员介绍不特定对象而予以吸收资金，符合“向社会公众吸收资金”的特征，其行为应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚，故被告单位中山医院、被告人林元珍、梁晓玲及其辩护人提出不构成非法吸收公众存款罪的相关辩护意见，均不予采信；被告单位中山医院向他人吸收的资金，均由被告人梁晓玲经手并汇入被告人梁晓玲账户，经被告人梁晓玲同意后部分用于公司日常经营或支付借款利息等，故其辩护人提出被告人梁晓玲系从犯的辩护意见，与事实不符，不予采信。被告人梁晓玲能主动到公安机关投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，可减轻处罚。被告人梁晓玲犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑没有再犯罪的危险，可宣告缓刑，赃款责令退赔。依法判处被告单位中山医院犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二十万元，该款限判决生效之日起一个月内缴纳；被告人林元珍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，该款限判决生效之日起一个月内缴纳；被告人梁晓玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元，该款限判决生效之日起一个月内缴纳。

案例5. 被告人葛高枫集资诈骗案

     ——宁波地区首例P2P网贷平台集资诈骗案                           

                              [（2015）浙甬刑一初字第119号]

   （一）简要案情

被告人葛高枫。

2013年9月，被告人葛高枫在宁波市鄞州区注册成立宁波以赛亚公司，并担任公司法定代表人，全面负责公司工作。

2013年11月份，被告人葛高枫在未取得金融业务许可的情况下，以宁波以赛亚公司的网站“联创财富”为平台，虚构借款人，并利用上述虚假身份在网站发布各类虚假借款标书，根据不同投资标的的类型、金额，以支付投资人20%左右的年化收益率外加高额奖励为诱饵，向投资人大肆非法集资。所筹资金全部直接或者通过第三方支付平台转至葛高枫的个人银行账户，由其一人支配。上述资金除部分用于返还投资人本金、利息、奖励以外，其余绝大部分均被葛高枫用于个人挥霍或者以葛某甲、罗某乙等人名义购买房产、车辆等。

截至2014年11月底，被告人葛高枫通过“联创财富”网站先后从侯某甲、李某甲等全国多个省份的342名不特定对象处骗取资金71917516.22元，归还本金、利息39859968元，实际骗得32057548.22元。

   （二）裁判结果

   被告人葛高枫以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。关于葛高枫的辩解及辩护人的辩护意见，经查，被告人葛高枫未经有关部门批准，通过设立“联创财富”网站以及虚假宣传等手段，以高息为诱饵，向社会不特定人员募集大量资金；同时，相关银行交易记录及证人证言又证实，葛高枫虚构相关借款人信息，除将募集的部分款项以利息、奖励等返还被害人外，将其余绝大部分款项用于个人挥霍或以他人名义购买房产、汽车，不仅与其所称投资去向完全不同，且造成被害人的巨额集资款不能返还；葛高枫主观上具有非法占有的故意，客观上使用诈骗方法非法集资，符合集资诈骗罪的构成要件。故其辩解及辩护人的辩护意见，不能成立，均不予采纳。依法判处被告人葛高枫犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元。

①2016年4月27日，最高人民法院、最高人民检察院、教育部、工信部、公安部、住建部、农业部、商务部、人民银行、林业局、旅游局、银监会、证监会、保监会、工商总局等15家国家机关召开处置非法集资部际联席会议，公安部发言资料。

②2014年5月16日，宁波日报第A2版。

③《非法集资犯罪司法审判与刑法解释》，魏东、白宗钊主编，法律出版社2013年版，第12—13页。

④《刑法学》（第四版），张明楷编，法律出版社2011年版，第687页。

⑤http://news.cnnb.com.cn/system/2016/03/03/008475648.shtml

赖建平律师，浙江靖霖（宁波）律师事务所副主任（合伙人），浙江省律协刑委会优秀资深委员，业务领域：刑事案件辩护、刑事控告代理、刑事法律风险防控。联系电话：13586544559