浅谈《民法总则》对我国刑事司法的影响

               浙江靖霖（宁波）律师事务所副主任赖建平律师

   内容提要

   民法总则的通过，不光是对民法领域有全局的指导意义，对刑事司法活动必将产生重大而深远的影响。本文通过刑事责任年龄的认定、“宣告死亡”民事行为对刑事责任的影响、公民个人信息的保护、见义勇为致受助人损害不担民责、网络虚拟财产的认定等五个方面提出自己的看法，以期对我国刑事法律和司法制度的发展和完善尽己绵薄之力。

   关键词 民法总则 刑法 刑事诉讼法 刑事司法

2017年3月15日，十二届全国人大五次会议表决通过了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），自2017年10月1日起施行。这意味着我国民法典编纂工作迈出了实质性的步伐，新民法的实施也必然会对刑事司法产生多方面的重大影响。虽然，正式的民法典还没有完全编撰出来，但《民法总则》中的规定内容对民法典的编簒，甚至对其他法律的制定适用等都具有重要影响。一个国家的法律是个有机整体，不同法律部门之间相互补充、相互制约，笔者在研读《民法总则》时发现，其中很多新增的规定对我国刑事司法有可能产生重大影响。

一、《民法总则》对刑事责任年龄认定的影响

证明一个人出生时间的证明主要是医院的出生证明中的时间和户籍证明材料中的出生时间，二者首选户籍证明，这是司法实践中的现行做法，其依据是《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一条的规定。但是，即将于2017年10月1日生效的《民法总则》第十五条对此作了改变，其内容为：“自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。”

依据该条规定,可以作如下两方面的理解:

（一）对于自然人的出生时间，首选出生证明记载的时间，出生证明代替户籍证明成为自然人年龄的第一优势证据，户籍证明的证明力不再大于出生证明的证明力。

（二）户籍证明在证明自然人出生日期、年龄起算点的证据体系中“降格”。《民法总则》第十五条“没有出生证明的,以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准”,该规定意在指明:户籍证明与其他能证明出生日期的证据的证明效力是等同的。“其他有效身份登记”在司法实践中可以包括:学籍信息(入学证明)、亲生母亲的生殖检测记录(俗称育龄妇女的上环检查记录)、社会保障卡(资料)、驾驶证、同姓家族修订的族谱,等等。虽然上述列举的这些证据中,大部分证据不像户籍证明来源于公权力机关,但却是来自相对客观的“第三方”。根据民法总则第十五条的规定可知,其他能证实自然人出生的书证与户籍证明的证明力相等,均可以作为自然人年龄起算的依据。

我国《刑法》第十七条和第十七条之一分别规定了刑事责任年龄，其内容分别为“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”；“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”

我国《刑法》第二百三十六条第二款规定了“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”第三百五十九条第二款规定了“引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

我们在审查那些处于14、16、18、75周岁临界年龄段的犯罪嫌疑人、被告人的年龄证明，以及被害人的年龄证明时要特别注意，如果卷宗中的证据是来自于户籍证明，那么，应当去医院查找出生证明。在二者记载的出生时间不一致的情况下，出生证明的证明效力大于户籍证明的。

有关刑事责任年龄的证据出现矛盾时,笔者认为,犯罪嫌疑人、被告人的出生日期是单一的事件,能认定则认定,不能认定则应作出“有利于被告人”的推定。在司法办案中,我们必须对如何认定出生日期、是否达到刑事责任年龄作出一个“明确”的判断。亦即,当有出生证明文件时,依据出生证明作出认定;当没有出生证明,有其他书证时,依据其他书证作出认定;当其他证据(包括言词证据和实物证据)与出生证明、户籍证明相矛盾时,依据证据规则进行认定,采信形成证据链的证据;当所有的证据无法排除矛盾时,或者说出现“一对一”情形时,依据“有利于被告人”原则作出推定。

另外，即使在《民法总则》尚未生效的情况下，如果二者时间不一致，根据证据瑕疵利益归于被告的原则，此意见也会被司法机关所采纳。

二、“宣告死亡”民事行为对刑法上重婚罪刑事责任的影响

我国《刑法》第二百五十八条规定“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”也就是说刑法上的重婚，是指有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为，其中既包括有配偶又与他人结婚者，也包括无配偶者明知他人有配偶而与他人结婚者。

我国《民法总则》第五十一条规定：“被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。”如果被宣告死亡其实并未死亡的人，在被宣告死亡期间与第三人结婚，因为其前一婚姻关系已经依法失效，所以无需承担刑法上重婚罪的刑事责任（即使行为人并不知道自己“被宣告死亡”）。而根据民法总则第四十九条的规定，自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。因此，在这种情况下，即使日后该死亡宣告被依法撤销了，也应当认为原婚姻关系不再自行恢复。
   需要注意的是：根据我国《民法总则》第四十六条和第五十条的规定，宣告死亡由利害关系人向人民法院申请；被宣告死亡的人重新出现的，也要由本人或利害关系人向人民法院申请撤销死亡宣告。

被宣告死亡的人重新出现后，如果其本人或利害关系人未向人民法院申请撤销死亡宣告，那么原婚姻关系将一直处于失效状态，不会自行恢复。此时，如果一方另行与他人结婚，无需承担刑法上重婚罪的刑事责任。
   死亡宣告被依法撤销后，如果原被宣告死亡的人不同意恢复原婚姻关系，该婚姻关系是否自行恢复？从我国《民法总则》第五十一条规定的字面上理解，因为法律只授予了“配偶”对恢复婚姻关系的否决权，所以原被宣告死亡的人不能单方面阻却原婚姻关系的自行恢复。

三、公民个人信息的保护

我国《民法总则》第一百一十一条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”2016年11月7日颁布的《网络安全法》中有关保护公民个人信息的条款是从行政法的角度进行规范，而《民法总则》是民事法律规范首次将公民个人信息纳入其保护范围，意味着请求侵犯公民个人信息的行为承担民事责任有了法律依据，扩大了公民的救济渠道。

我国刑法对公民个人信息的保护已经先行一步，在2009年通过的《刑法修正案七》中增设了“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”，2015年的《刑法修正案九》对该罪进行修订、整合，扩大了主体范围，对特殊主体从重处罚，罪名也修改为“侵犯公民个人信息罪”。《刑法》第二百五十三条之一规定“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”  

在“侵犯公民个人信息罪”中，侵犯公民个人信息的客观行为明确规定的是“违反国家有关规定，向他人出售或者提供”、“窃取或者以其他方法非法获取”。从以上规定可以看出，目前的刑法只是将侵犯公民个人信息中比较严重的，如非法买卖、提供、窃取、诈骗公民个人信息等行为规定为犯罪。事实上，侵犯个人信息的行为手段变化多样，其危害性也正日益凸显，法律有全面保护的必要。此次《民法总则》将其他侵犯公民个人信息的行为，如“非法收集、使用、加工、传输、公开”与“非法买卖、提供、窃取、诈骗”行为作同样的禁止性规定。随着《民法总则》的颁布，至此，我国对公民个人信息的保护，已基本形成了从民法到行政法，再到刑法，不同维度、多层次的框架体系。

四、见义勇为造成受助人严重损害的行为将完全出罪

路见不平，紧急上前相助，结果却致受助者权益受损了，见义勇为者要不要承担法律责任呢？我国《民法总则》在历经三审后，对“见义勇为造成受助人严重损害”的表述由“重大过失”担责定格为“不承担民事责任”，全国人大法律委员会解释称，这是为免除见义勇为者的后顾之忧，倡导培育见义勇为、乐于助人的良好社会风尚。其具体内容规定在《民法总则》第一百八十四条中：“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”事实上根据以前的法律规定，就因重大过失造成受助人损害这一行为而言，重大过失造成受助人死亡或者遭受重大身体损害的，救助人的行为仍然可能成立刑法上的“过失致人死亡罪”、“过失致人重伤罪”。在构成过失犯罪的情况下，根据刑法的规定，由于犯罪行为使受害人遭受经济损失，应根据情况判处赔偿经济损失，也即要承担民事赔偿责任。而现在根据《民法总则》的规定，不管什么情况，只要实施紧急救助行为造成受助人损害的，一概不承担民事责任。这在很大程度上是鼓励了“见义勇为”行为， 根据这一规定，在紧急情况下实施救助的，只要不是出于犯罪故意，即使造成受助人重伤等严重后果，该行为也不具有违法性，自然也就不构成犯罪。

五、侵犯“网络虚拟财产”行为的刑法定性有可能得到明确

互联网时代，很多游戏爱好者拥有“QQ币”、“网游装备”等网络虚拟财产，此外，大量的数据信息汇集起来，也含有大量价值，这些能否得到法律保护？网络虚拟财产能否作为民事权利的客体，一直以来争议不断。民法总则关于网络虚拟财产的规定，从最初《一审稿》中将其明确规定为物权的客体（第104条：物包括不动产和动产。法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定），但在《二审稿》中予以删除（第113条：物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定），最终通过的文本中对网络虚拟财产受法律保护只是作出原则性规定（第127条：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定），留待其他法律具体解决。整个审议过程，几易其稿，不难发现，民法对如何保护网络虚拟财产权益采取了较为审慎的态度。

我国《民法总则》第一百一十五条规定：“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”同时，第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”

中国人民大学法学院教授杨立新说，将网络虚拟财产作为物权客体的规定，具有特别重要的意义，这不仅为网络企业依法享有网络虚拟财产的所有权奠定法律基础，还会为“互联网+”的发展助力。

笔者注意到，《民法总则》征求意见稿第一百零四条规定：物包括不动产和动产。法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。在这里，网络虚拟财产是作为物权客体进行规定的，同时放在《民法总则》第五章“民事权利”之下。网络虚拟财产作为一种民事权利以物权进行保护说明了其具有所有、收益、处分的财产属性，而不仅仅是一种数据电子信息。这对刑法在面对侵犯“网络虚拟财产”犯罪行为时的定性和罪名适用有重要意义。如盗窃QQ号、游戏装备、虚拟货币的行为在实践中有盗窃罪、侵犯通信自由罪、非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、破坏计算机信息系统罪之争，如果在民法中确认“网络虚拟财产”财产属性定位，则无疑给刑法中的定罪量刑提供了一种明确的依据。

张明楷教授曾提到：根据刑法谦抑性的要求，对于将网络虚拟财产纳入财产犯罪对象的观点必须慎之又慎，不能想当然就将“网络虚拟财产”解释为刑法中的“财产”，随意扩大财产的范围意味着刑法处罚范围的扩大，违反罪刑法定。但近些年，在刑法和司法解释对此均没有明确规定的情况下，司法实践中不少法官已经开始单兵突进，根据解释学理论，将网络虚拟财产认定为财产犯罪的对象（例：〔2015〕沪一中刑终字第2515号），这种现象着实令人担忧。通过实质解释将某一行为入罪很容易，但这样就违背了人类制定刑法的目的——限制国家权力，权力如洪水猛兽，特别是刑罚权，这个口子不能开，在入罪上必须贯彻形式解释。

《民法总则》在最后的颁布中删除了“网络虚拟财产”作为物权客体的这一具体规定。但尽管如此，《民法总则》的规定仍然给“网络虚拟财产”的物权定性留了一道口子，其制定过程也提供了一种定性的思路。

六、后记

为了定纷止争、解决当代的社会风险动辄入罪立法并不能达到预期的效果，“刑常使人麻木”，反而会导致刑法走向工具主义极端，丢失刑法保障自由与人权这一基本价值追求。解决刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，刑罚应该是国家为达其保护法益与维持社会秩序的任务时的“最后手段”，如能使用其他手段，如民法，亦能实现人文关怀，维护社会共同生活秩序，保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚手段，让刑法之“严父”保持谦抑。

1.参考书目（论著）：张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版。
2.参考资料：http://gongyi.people.com.cn/n1/2017/0313/c151132-29141282.html。

作者：浙江靖霖（宁波）律师事务所副主任赖建平律师，浙江省律协刑委会优秀资深委员，手机：13586544559。