发起人的职责

贵州浩辩律师事务所陈文元律师

一、发起人的权利

我国公司法未就发起人的权利作明确界定，仅是在第27条、第83条对发起人的权利作了规定，发起人可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。

发起人的权利主要有设立费用返还请求权、报酬受领权、获得特别利益权、实物出资权等，其中，获得特别利益权一般包括盈利分配优惠权、新股发行优先认购权、担任清算人权。我国公司法对前述对发起人的权利未作规定，在实务中，宜在设立协议中明确约定，并写入公司章程，但发起人自愿放弃前述权利的除外。

法条：公司法

第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

第八十三条以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

二、发起人的义务

（一）签订公司发起人协议

法条：公司法第七十九条第二款发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

（二）负责订立公司章程

法条：公司法第十一条设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

（三）认购相应股份

法条：公司法

第八十三条第一款以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

第八十条第一款股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。

第八十四条以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

第八十五条发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十六条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。

（四）在公司募集设立时，办理募股的相关手续

法条：公司法

第八十五条发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十六条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。

第八十六条招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：

(一)发起人认购的股份数；

(二)每股的票面金额和发行价格；

(三)无记名股票的发行总数；

(四)募集资金的用途；

(五)认股人的权利、义务；

(六)本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。

第八十七条发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。

第八十八条发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。

代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

第八十九条发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。

发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

（五）选举公司组织机构；

公司法：第九十条发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。

创立大会行使下列职权：

(一)审议发起人关于公司筹办情况的报告；

(二)通过公司章程；

(三)选举董事会成员；

(四)选举监事会成员；

(五)对公司的设立费用进行审核；

(六)对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；

(七)发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

（六）办理公司设立登记

法条：公司法

第七十九条股份有限公司发起人承担公司筹办事务。

第九十二条董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：

(一)公司登记申请书；

(二)创立大会的会议记录；

(三)公司章程；

(四)验资证明；

(五)法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；

(六)发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；

(七)公司住所证明。

以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

（七）在公司不能成立时对认股人和其他相对人承担责任（比如退款还物、损害赔偿、违约责任、资本充实责任等）

法条：公司法

第九十三条股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。

股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

第八十九条第二款发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

第八十三条第二款发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

（八）不得抽回股本

法条：公司法第九十一条发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

三、发起人的责任

（一）公司不能成立时的民事责任

1.对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

2.对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

3.在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

法条：

公司法第九十四条股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

(一)公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

(二)公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

(三)在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

（二）公司设立中的民事责任

主要是损害赔偿责任。

1.一般过失致使公司损害的赔偿责任；

2.怠于履行职责过失致公司不能成立的损害赔偿责任；

3.高估非货币财产价值致公司损害的赔偿责任；

4.滥用职权致使公司信誉、股票价格下降等造成公司损失的赔偿责任；

5.违法或严重过失致第三人损害的赔偿责任；

6.选任过失、监督过失责任，选任董事会、监事会有过失，或者对董事会、监事会怠于履行职责疏于监督，或者明知、应知董事会、监事会违法违规行使职责而未阻止，或者唆使董事会、监事会违法违规行使职责，造成公司或第三人损失的，应承担赔偿责任。

法条：

公司法第九十四条股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

(三)在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

公司法司法解释三：第五条发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

（三）公司设立后的民事责任

主要是“资本充实责任”。

法条：

公司法：

第三十条有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

第九十三条股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。

股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

公司法解释三：

第八条出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

第九条出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

第十条出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。

出资人以前款规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。

第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。

公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。