医疗纠纷,旅客损害赔偿纠纷等人身损害赔偿案件中,如何选择案由,使当事人的利益最大化,是代理律师必须思考的问题。一般情况下,我们说往往发生合同违约请求权和侵权损害请求权的竞合。请求权竞合就面临选择,必须择其一而诉。笔者以最近办理的人身损害赔偿案件简要谈一下请求权竞合时,如何选择可以更有利于当事人:
1.考虑诉讼时效。合同违约之诉,诉讼时效一般为两年;侵权损害赔偿之诉,诉讼时效为一年。首先考虑诉讼时效这是非常明智的,你必须确认你有所选择,只有这样才可以说选择案由的问题。实践中当事人发生人身损害,治疗需要很长一段时间,超过一年是完全有可能的,如果当事人打算医疗终结后走侵权之诉,这个时候就面临诉讼时效已过的局面。
2.考虑管辖法院。实践中,回避被告所在地法院,对于原告来说是有利的。合同纠纷管辖法院可以是合同履行地,合同约定的法院;侵权纠纷管辖法院可以是侵权行为地,包括行为实施地,结果发生地。
3.考虑索赔额。违约索赔一般是合同约定的违约金或者赔偿金;侵权损害赔偿一般是法律明确规定的赔偿项目,这是责任法定原则的具体体现。选择违约之诉对当事人有利的是可以获得合同预期可得利益,选择侵权之诉则可以提起精神损害赔偿。
4.考虑举证责任。法律规定诉讼当事人负有对自己主张予以举证证明的责任,在合同违约之诉中,受害人一般不负举证责任,违约方应当证明其没有过错,否则将推定其具有过错;侵权之诉,受害人必须对损害结果,违法行为,过错,因果关系举证。受害人的举证责任是非常重的,当然在某些侵权之诉中实行举证责任倒置只为例外。
5.考虑赔偿能力。不管选择什么案由来起诉,我们的终极目的就是获得应有的赔偿。这对很大一部分受害人来说是急需的,甚至是救命稻草。拿着一纸胜诉判决却执行不了的尴尬,实践中不甚枚举。所以考虑对方赔偿能力是我们最应该关注的问题。