张建飞律师团队律师

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张建飞|大型金融平台爆雷,业务员如何实现缓刑

发布者:张建飞律师团队律师|时间:2018年07月06日|分类:金融证券 |1278人看过


近日唐小僧、联璧金融等平台相继被查,民间四大高额返利平台(钱宝网、雅堂金融、唐小僧、联璧金融)无一幸免,全部“爆雷”。虽然大型平台出事主要由平台负责人引起,但是多数员工也会牵涉其中,尤以业务员数量众多、被追诉的风险系数大。业务员最容易涉嫌的罪名就是非法吸收公众存款罪(以下简称:非吸罪)。因案涉人员众多,公安机关在着手抓人前,往往对案件做了周密的部署和评估,结合当前各种平台没有相应吸储金融牌照的现状,多数人都难以实现无罪结果。能够实现缓刑,无疑是最好的结果。如何实现缓刑,是业务员及其家属最应该关心的问题。


缓刑的适用条件

根据《刑法》第七十二条、第七十四条之规定,适用缓刑需同时符合以下条件:

(一)被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子;

(二)适用缓刑确实不致再危害社会

(1)犯罪情节较轻;

(2)有悔罪表现;

(3)没有再犯罪的危险、

(4)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响;

(三)不是累犯和犯罪集团首要分子。


实现缓刑捷径之一:认定单位犯罪

《刑法》第一百七十六条规定:

非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

刑法分则明确规定单位可以构成非吸罪,根据相关非法集资司法解释,笔者对非吸单位犯罪与个人犯罪的追诉及量刑做了如下比较:



表面上看,认定单位犯罪似乎和缓刑没什么直接关系。但从上面这张对比表不难看出,在同等涉案金额的情况下,单位犯罪对直接负责的主管人员及需负责的员工判处的刑罚也会明显轻于个人犯罪。例如,某业务员非吸金额200万的情况下,认定单位犯罪后,其作为其他直接责任人员科处刑罚,其法定刑应在3年以下,就已经具备了缓刑的第一个条件;如果全案只认定个人犯罪,那么业务员的法定刑在3-10年。如果没有其他从轻减轻情节,因不符合缓刑的第一个条件,业务员直接就丧失了缓刑机会。无论追诉还是量刑,单位犯罪标准都要明显高于个人犯罪,无疑能认定单位犯罪将更有利于自然人被告。实践中,法院多以吸收数额作为定罪量刑的主要依据,在数额相对确定的情况下,认定单位犯罪,量刑明显要轻很多,实现缓刑的概率也就大了很多。


缓刑捷径之二:投案自首和认定从犯


在实践中,对于非吸犯罪,量刑上一般都较为谨慎,这一点在历年的裁判文书中可以体现。通过对已结非吸犯罪案件进行分析,其中对适用缓刑影响较大的情节统计如下:


(注:数据来源于靖霖非法吸收公众存款罪调研分析报告(偏辩护角度))


关于自首:从上表可看出,相关涉案人员在仅认定自首情节情况下,实现缓刑概率达43%。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中也有明确规定,“对于自首情节,综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。”善林金融老板周伯云、钱宝网实控人张小雷等人均投案自首,想必是有专业人士提供帮助所为。可见,无论是实践还是理论,自首都是一个影响量刑和实现缓刑的重要因素。


关于从犯:从上表可看出,相关涉案人员在仅认定从犯情节情况下,实现缓刑概率达48%。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定“对于从犯,应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况,予以从宽处罚,减少基准刑的20%一50%;犯罪较轻的,减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”认定为从犯,同样也是量刑和适用缓刑的一个非常重要的因素。值得注意的是,实践中非吸类案件并非一定要区分主从犯,法院对从犯的认定较为严格,没有专业律师的帮助,往往难于认定为从犯。



结合上表及司法实践,当事人同时具有投案自首和从犯两个情节,实现缓刑的概率高达86%。从某种意义上说,投案自首和从犯认定应该是实现缓刑的最佳途径。


缓刑捷径之三:退赔


非吸犯罪不同于其他严重暴力犯罪,其社会危害性主要体现在金融秩序和相关投资人的经济损失上,主要是后者。实践中,办案部门在办理非法集资类型案件时,为投资人挽回经济损失是减少社会危害性的一个重要指标。笔者近年办理的非吸案件中,法院在作出缓刑判决前,均要求当事人及其家属做好退赔工作。退赔是量刑考量的重要因素。根据常见犯罪的量刑指导意见,因退赔减少基准刑,最高可达30%。对于业务员而言,因其工作中获取的非法所得(包括工资和提成等)往往不会太多,退赔相对而言可操作性强,无疑又是实现缓刑的捷径。但是,如何退、退多少、何时退则是一个技术活。



要想实现缓刑,除了上述捷径,也还有其他考量因素,限于篇幅无法一一探讨。爆雷平台的业务员可参照本文的相关思路为自己提供切实可行的辩护。当然,在具备一定经济能力的前提下,业务员家属可为其找一名专业的刑事律师进行辩护,效果可能会更好,实现缓刑的概率更大。至于如何找到一名专业的刑事律师,请参考笔者之前所撰《亲属被抓找律师,请做个精明的客户》一文,在此不再赘述。


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