当今世界，科学技术发展日益更新，企业之间的竞争更是愈发激烈。如何运用知识产权制度保持企业的竞争优势，选择专利保护还是商业秘密保护，已是每个企业所面临的不得不考虑的问题，犹如哈姆雷特中“生，还是死，这是一个问题”。

2017年10月1日生效的《中华人民共和国民法总则》（下称民法总则）第一百二十三条规定民事主体依法享有知识产权，其中发明、实用新型、外观设计（以下统称为专利）和商业秘密作为并列的客体，权利人就上述客体依法享有专有的权利。可见，在我国，专利和商业秘密都是作为知识产权进行保护的。专利、商业秘密二者犹如知识产权中的屠龙刀、倚天剑，在企业快速发展和国际化进程中，企业的决策者应该如何选择呢？笔者尝试对二者进行初步的比较分析，以期帮助决策者做出判断。

一、专利、商业秘密的概述

1）专利的概念：

中华人民共和国专利法（2008修正）（下称专利法）第二条规定：本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

专利法规定一项发明创造能否被授予专利权的形式要件和实质要件，其实质要求包括新颖性、创造性和实用性。

2）商业秘密的概念：

中华人民共和国反不正当竞争法（下称反不正当竞争法）第十条第三款规定：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

由此可见，商业秘密必须具有三个构成要件：秘密性、实用性和采取保密性。

专利权和商业秘密权均具有相应的正当性[1]，对于专利权而言，“激励论”是被广泛接受的专利权制度正当性的理论，专利制度通过对发明的激励实现了与专利相关的主要的社会利益；对于商业秘密权而言，自20世纪50年代以来，财产权理论逐渐成为商业秘密保护法律理论的主流观点，这和我国民法总则将商业秘密列为知识产权的一种也是一致的。专利权和商业秘密权均是对于无形资产的保护，其保护的对象均是智力劳动成果，但二者的保护对象也并不完全一致，这一点将在后文详细论述。

“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”，不论是专利，还是商业秘密，二者的经济属性是相同的，都是通过一定形式的独占为权利人带来经济利益，当下的或者将来的能够预期的经济利益。这种经济属性，造就了现代企业在其发展过程中必须对专利、商业秘密加以重视，否则轻则导致企业经营收入下降，重则导致企业破产出局。

二、专利保护、商业秘密保护的区别

尽管专利、商业秘密都是对权利人通过创造性的脑力劳动所获取的技术思想的专有权和支配权的保护，但二者却又“远近高低各不同”，存在着较多区别和差异。

1）二者保护范围不同

我国专利法规定的专利具体为发明、实用新型、外观设计，专利必须是新的技术方案或新设计，其应当是完整的技术信息。

我国的反不正当竞争法规定的商业秘密保护技术信息和经营信息，且技术信息可以是完整的也可以是具有实用性的部分技术要素。

可见，商业秘密的保护范围比专利更广，因为技术信息不仅包括有关设计、程序、产品配方、制作工艺、制造方法等完整的技术方案，还包括开发过程中的阶段性技术成果，取得的有价值的技术数据，以及针对技术问题的技术诀窍。经营信息主要包括经营战略、经营策略、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。[2]

对诸如经营战略、经营策略、管理诀窍、客户名单等经营信息，以及无法达到专利保护要求的技术信息，自然只能通过商业秘密的方式加以保护，此时专利和商业秘密之间并无冲突。但是对于已经达到专利保护要求的技术信息，即可以通过商业秘密进行保护，也可以通过专利进行保护，商业秘密和专利之间也就出现了明显冲突[3]。如何尽可能地化解这种冲突，或者说如何在这种冲突中做出尽可能最优的选择，更需要对专利和商业秘密的其他方面的差异加以分析。

2）二者取得方式不同

根据我国专利法的相关规定，一项发明创造，必须经过专利主管机关的授权，才能够产生专利权，其过程一般包括申请、公开、审查。在该过程中，发明创造的技术内容必须向社会公开，以其公开换取保护。

商业秘密，基于权利人的智力创造，无需向社会公布，已经产生即已获得。这是一种原始取得，如同著作权人自完成作品之时就享有著作权一样。商业秘密的所有人在创造出商业秘密之时也就取得了商业秘密的所有权。

比较专利和商业秘密取得方式的不同，显而易见，商业秘密的取得相比于专利的取得要简单和容易许多，并且取得方式差异中非常重要的方面在于是否公开。正是这种取得方式的不同，导致专利和商业秘密一系列的差异。

3）二者保护强度不同

对于一项技术内容，所采取的保护方式的强度如何，主要看保护期限的长短、保护力度的大小、保护过程是否稳定。对于专利和商业秘密，基于其取得方式的不同，二者保护强度也不尽相同，各有优劣。

在我国，专利经过专利主管机关的授权取得，专利法规定了专利权的保护期限，发明专利20年，实用新型专利和外观设计专利10年，均自专利的申请日起算。专利期限届满，专利权消失，专利权人不再独占专利技术，专利技术成为社会共有的资源，任何人都可以无偿使用。商业秘密保护中，只要商业秘密权利人采取的保护措施足以使商业秘密不被泄漏，即可以无限期地得到保护。

作为国家专利主管机关授予的专利，其权利具有非常强的排他性，专利权人享有完全的独占权利，任何单位和个人不得未经其同意使用该专利。这种绝对的排他性的力度，一定程度上弥补了专利在保护期限方面的不足。商业秘密，其保护强度相比专利保护弱了很多，他人通过独立开发、反向工程、公开场合的观察、善意取得等手段均有可能获得同样的技术信息，甚至作为自己的商业秘密或者通过专利保护。专利和商业秘密相比，专利更像是一把长矛，其锋利的矛尖彰显其力量，既可以保护自己的领地，也能够发起攻击；商业秘密则像是一面盾牌，用其坚固之躯捍卫其所守之地。

在专利和商业秘密的保护过程中，权利人均有可能丧失其独占的权利。对于专利而言，丧失专利权的最大风险来自专利的无效宣告。我国专利法第四十五条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。在企业之间的专利博弈过程中，一旦企业凭借其专利权发起侵权诉讼，其专利要常常经过无效宣告程序，确保其专利权的合法有效。

对于商业秘密而言，商业秘密一旦公开，丧失了其秘密性，就导致了反不正当竞争法规定的“商业秘密因公开而消灭”，商业秘密权利自然消失。我国相关法律规定商业秘密的公开包括权利人的公开和第三人的公开，其中第三人的公开又包括因第三人的侵权行为而公开和第三人通过独立开发、反向工程等合法手段获得商业秘密后公开。

4）二者的法律举证责任不同

对于专利而言，其具有独占排他性，专利权的保护范围以权利要求书（外观设计是照片或者图片）为准，同时说明书、附图具有说明的作用。专利侵权之诉中，专利的权利人仅仅需要证明对方当事人实施侵权行为即可，而不需要提供证据证明专利符合法律规定的专利条件。被控侵权人一般主张专利无效或者现有技术抗辩，通过提起无效请求宣告撤销专利或者证明其所实施的技术属于现有技术的范畴。

对于商业秘密而言，商业秘密权利人不仅要提供证据证明对方当事人使用的信息与其商业秘密相同或者本质相同、对方当事人采取了不正当手段的事实，还应当证明该商业秘密符合法律规定的条件，且为其合法所有。也就是说权利人必须证明自身享有商业秘密权，同时证明存在商业秘密的侵权行为。商业秘密权的被控侵权人如果能够证明自身是通过独立研发而享有该技术信息或不满足反不正当竞争法所规定的情形，则免责。

三、专利保护、商业秘密保护的选择策略

通过对专利、商业秘密的概述、区别的分析，我们可以看到，专利保护规范严格，犹如屠龙刀刚劲有力、气势逼人，商业秘密保护灵活任性，犹如倚天剑凌厉飘忽、变幻莫测。对于企业的技术信息，哪种保护能够风险最小、获益最大呢？此时还需要细细分析所欲保护的技术信息的特点，与专利保护、商业秘密保护的特点进行合理的匹配，才能将技术信息的最终效用发挥至极致。

综合技术信息本身属性、市场预期、反向工程难易程度等，专利和商业秘密两种保护方式应尽量实现相互补充，实现一致的目的。

1）以专利保护为核心的策略

技术信息本身开发难度高，市场认可的可能性高，并且行业竞争激励，能够通过反向工程获知技术信息的具体内容，如西药药物研发领域，其较好的策略是选择专利保护。通过专利获得保护力度强、排他性高的竞争优势，并最终实现市场获利。

2）以商业秘密保护为核心的策略

技术信息本身开发难度高，市场认可的可能性高，但很难通过反向工程获知技术信息的具体内容，如中药配方[4]，则可以通过商业秘密的方式加以保护。在我国，云南白药的商业秘密保护当属典范，其配方被列为国家机密，成功实现了商业秘密的保护。

3）专利和商业秘密并用的策略

对于一项技术信息的保护，专利和商业秘密存在着竞争关系。但对于现代企业而言，其往往涉及多项、甚至成千项的技术信息，这当然不能简单地一言以蔽之。专利和商业秘密保护对于企业而言也并非不可兼得的择一关系，二者更应该是互补关系，甚至可以在一定的阶段进行相互的转换。

技术研发的初期，犹如在黑暗中摸索，竞争对手对其研发情况更是不明就里，可以通过商业秘密进行保护。当技术研发进行到一定程度，初具成果，结合对市场的合理预期，则可以通过专利进行保护，实现由商业秘密保护到专利保护的转换。在市场需求和竞争对手的驱动下，技术研发将进入一个新的轮回过程，也便可以进行由专利保护到商业秘密保护的另一种转换过程中。技术发展如此往复循环，专利、商业秘密两种保护策略也实现往复循环，并达到二者的最优化。

面对技术创新的成果，专利保护和技术秘密保护作为两种保护方式，并不存在谁是谁非的问题。企业只有充分了解专利保护和商业秘密保护的特点，结合对创新技术自身性质的分析，将专利的屠龙刀和商业秘密的倚天剑同握在手，使二者相互补充，建立符合自身的知识产权保护策略，才能提供企业核心竞争力，实现企业可持续发展和利益最大化。

参考文献：

[1] 技术发明的专利保护与商业秘密保护的法律比较研究，柴琳琳，北京工商大学硕士学位论文，第2-5页

[2] 浅谈企业专利保护与商业秘密保护策略的运用，刘金燕，中国发明与专利，2011年第7期，第23-25页

[3] 浅谈商业秘密保护与专利保护之关系，何昕 于志远，人民司法，2001年第3期，第37页

[4] 中药专利保护与商业秘密保护的思考，周蕾 王艳翚，医学与社会，2015年第28卷第5期，第89-91页